« Une entreprise pharmaceutique exploite de façon abusive sa position dominante si elle refuse d’honorer des commandes normales de grossistes afin d’empêcher les exportations parallèles ». C’est ainsi que la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) commente sa décision du 16 sept. 2008 ¹.

La filiale d’un fabricant de médicaments basée en Grèce, pays où ces derniers sont vendus moins chers que dans la plupart des autres pays européens, a refusé de fournir ses médicaments aux grossistes locaux au prétexte qu’ils les revendaient ensuite à d’autres grossistes basés dans des pays où ces spécialités pharmaceutiques sont vendues plus chers. 

Pour la Cour, « les exportations parallèles de médicaments d’un État membre où les prix sont bas vers d’autres États membres dans lesquels les prix sont plus élevés permettent, en principe, aux acheteurs desdits médicaments dans ces derniers États de disposer d’une source alternative d’approvisionnement à des prix inférieurs à ceux pratiqués par les entreprises pharmaceutiques. Il ne saurait donc être soutenu que les exportations parallèles n’auraient qu’une utilité minime pour les consommateurs finals ». 

L’entreprise pharmaceutique a fait valoir qu’il lui fallait préserver ses intérêts commerciaux ce qu’a reconnu la Cour : « une telle entreprise doit pouvoir adopter des mesures raisonnables et proportionnées à la nécessité de préserver ses propres intérêts commerciaux ». Mais, pour elle, « le caractère normal des commandes doit être déterminé par rapport aux besoins du marché national en cause ainsi qu’aux relations commerciales antérieures ». Elle laisse l’appréciation du caractère normal aux juridictions locales.

À première vue, ces décisions sont favorables aux citoyens européens, mais il convient de pousser un peu plus loin l’analyse pour ne pas s’arrêter à une simple logique commerciale.
Tout d’abord, si le prix des médicaments dans un pays européen est plus faible que dans les autres, il est important de comprendre que cela n’est pas dû au jeu de l’offre et de la demande, mais, le plus souvent, a une volonté politique, par le biais d’une réglementation spécifique, d’offrir des remèdes à moindre coût aux grossistes locaux et, par ce biais, à sa population.  Ces tarifs sont souvent négociés entre les entreprises pharmaceutiques et le gouvernement de ce pays, chacun faisant des concessions. La décision de la CJCE implique que seules les concessions faites par le laboratoire sont prises en compte et s’appliquent à toute la Communauté, alors que les conditions de commercialisation et les exigences au sein des autres pays n’ont pas fait l’objet de concessions. Sans se faire le défenseur de l’industrie pharmaceutique, il y a là quelque chose de surprenant.
Vient ensuite un autre aspect des exportations parallèles qui n’a pas été soulevé dans cette affaire et qui pose un problème de santé publique, celui de la traçabilité. Malgré les Directives, les fabricants de médicaments (ou de dispositifs médicaux) semblent constater que plus la chaîne de distribution entre eux et le patient est longue, plus la traçabilité perd en efficacité. Selon eux, lorsque les produits passent aux mains de plusieurs grossistes d’un pays à l’autre, il ne leur est plus possible d’assurer le suivi des produits et de s’assurer de leurs conditions de stockage. Ce problème est encore plus flagrant lorsque le circuit des grossistes passe par un pays hors de l’Union européenne. C’est ainsi que des produits marqués CE sont vendus à l’étranger, où les textes régissant la traçabilité sont bien moins contraignants, voire même inexistants, et où la contrefaçon existe, avant de revenir sur le marché européen pour être revendu à des prix plus faibles. Dans de tels cas, la concurrence devrait savoir céder le pas à la sécurité sanitaire.

 

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1 – Affaires jointes C-468/06 à C-478/06, Sot. Lélos kai Sia EE e.a. c/ GlaxoSmithKline AEVE.

 

Le bulletin d’information de la Cour de cassation n^o 687 du 15 septembre 2008 revient dans son résumé (n^o 1337) sur le cas d’un pharmacien condamné pour homicide et blessures involontaires.

La responsabilité pénale du professionnel de santé a été mise en cause pour faute caractérisée ¹.

La chambre criminelle de la Cour de cassation a arrêté, le 1^er avril 2008, que « Justifie sa décision la cour d’appel qui, pour déclarer coupables d’homicides involontaires un pharmacien d’officine ainsi que le représentant légal d’une société, spécialisée dans la fabrication de médicaments à base de plantes, qui lui a livré six kilogrammes d’une herbe importée de Chine sous la dénomination de Stephania tetranda, réputée pour ses vertus amincissantes, retient que les prévenus ont commis des fautes caractérisées, le premier en omettant d’analyser, en méconnaissance des bonnes pratiques des préparations officinales et des recommandations du conseil de l’ordre, l’identité de la matière première qui lui a été livrée, le second en n’effectuant pas les contrôles, prévus par la monographie de la pharmacopée chinoise, alors que ces vérifications auraient permis de détecter la présence d’Aristolochia fangchi, plante dont est issu l’acide aristolochique, substance cancérigène et néphrotoxique ».

Le fournisseur a lui aussi été condamné. Les contrefaçons venues d’Asie n’épargnent personne et peuvent prendre des formes diverses et variées. Les professionnels de santé doivent faire preuve de la plus grande vigilance à ce sujet pour ne pas finir par rire jaune.

 

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1- Décision n^o 06-88.948.

Le bulletin d’information de la Cour de cassation n^o 687 du 15 septembre 2008 revient sur deux jurisprudences concernant les assurances de prévoyance collectives souscrites par un employeur et l’incapacité ou l’invalidité de ses employés et cite Luc Mayaux ¹ qui parle d’une étendue dans le temps de la garantie de ce type d’assurances.

Pour la 2^e chambre civile de la Cour de cassation, la résiliation d’une assurance prévoyance collective ne met pas fin à la période de garantie de cette dernière si le fait générateur (accident ou maladie) est survenu durant la période de couverture du contrat. De plus, l’employeur se doit d’informer les salariés de la modification du contrat d’assurance prévoyance.

Le résumé n^o 1286 du bulletin concerne une cassation partielle sans renvoi ² du 17 avril 2008 où la Cour décide qu’ « Ayant retenu que le classement d’un salarié en invalidité de deuxième catégorie par la sécurité sociale était consécutif à une maladie dont ce salarié avait été atteint antérieurement à la résiliation du contrat d’assurance de prévoyance souscrit par son employeur au profit de ses salariés, une cour d’appel a exactement décidé que le versement du capital-décès par anticipation, prévu dans un tel cas par le contrat résilié, constituait une prestation différée, au sens de l’article 7 de la loi n^o 89-1009 du 31 décembre 1989, et relevait de l’exécution de ce contrat » et qu’ « Un employeur ayant résilié le contrat d’assurance de prévoyance souscrit au profit de ses salariés, viole l’article 1147 du code civil une cour d’appel qui, pour le condamner à verser à un de ses salariés une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour non-versement par l’assureur d’une prestation différée au sens de l’article 7 de la loi n^o 89-1009 du 31 décembre 1989, retient que l’employeur n’a pas informé le salarié des modifications relatives à cette prestation lors du changement de contrat de prévoyance et qu’il n’a pas prévu le maintien de la prestation différée auprès de l’ancien ou du nouvel assureur, alors que le non-versement du capital par l’assureur n’était pas la conséquence de la faute imputée à l’employeur.

Le résumé n^o 1342 du même bulletin se base sur deux cassations ³ du 17 avril 2008 dans lesquels il est stipulé que « Selon l’article L. 911-2 du code de la sécurité sociale, lorsque les salariés sont garantis collectivement contre les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, le risque décès ou les risques d’incapacité ou d’invalidité, la cessation de la relation de travail est sans effet sur le versement des prestations immédiates ou différées, acquises ou nées durant cette relation ».

Selon Luc Mayaux, en raison de cette extension de la période de garantie, ces jurisprudences vont obliger les assureurs à provisionner pour des risques inconnus.

Il serait étonnant qu’une telle situation perdure.

 

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1 – Luc Mayaux. Etendue de la garantie dans le temps : la Cour de cassation prend position », JCP 2008, éd. G, II, 10112.

2 – N^o 06-45.137.

3 – N^o 07-12.088 et N^o 07-12.064.

Les contribuables relevant des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) peuvent depuis longtemps déduire le loyer de locaux privés utilisés à des fins professionnelles. Il n’en était pas de même pour ceux qui sont assujettis au régime des bénéfices non commerciaux (BNC) selon les services fiscaux. C’était sans compter avec le Conseil d’État qui, le 11 avril 2008, en a décidé autrement.

À condition de déclarer ces loyers à la rubrique « revenus fonciers » de sa déclaration personnelle de revenus, de pouvoir prouver des mouvements entre ses comptes professionnel et personnel équivalents et que les montants ont bien été décaissés, le contribuable est en mesure de décompter ses loyers de ses revenus professionnels, même s’il est trop tôt pour dire comment le fisc appréciera cette décision à l’avenir.

Par contre, pour ceux qui n’auraient pas déduit des telles dépenses ces dernières années en raison de l’interprétation restrictive de l’administration, il est temps de porter réclamation. « Ne perdons rien du passé », disait Anatole France.

La décision n^o 300302 du Conseil d’État peut être consultée sur Legifrance.

L’histoire est simple : une jeune femme est licenciée le 19 novembre 2004, après un peu plus de trois ans de travail dans une centrale d’achat. Quatre jours plus tard, soit le 23 novembre, elle informe son employeur qu’elle est enceinte en lui envoyant un certificat médical et le premier examen prénatal par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Le 22 décembre, la salariée saisit la juridiction prud’homale pour voir juger que son licenciement est nul et obtenir en conséquence le paiement de diverses sommes. Par lettre du 11 janvier 2005, la société lui notifie que son licenciement est nul et non avenu et la met en demeure de reprendre son activité. La jeune femme n’obtempère pas et elle est licenciée le 21 février pour faute grave tenant à son absence injustifiée.

Le 9 juillet 2008, la chambre sociale de la Cour de cassation a donné raison à la salariée et a considéré que l’employeur avait commis une faute : « il résulte du 2e alinéa de l’article L 122-25-2, devenu L 1225-5 du code du travail, que lorsqu’une salariée notifie à l’employeur qu’elle est en état de grossesse, son licenciement doit être annulé et que lorsque l’employeur, à la suite de la notification, ne revient que tardivement sur sa décision de licencier, la salariée n’est pas tenue d’accepter la réintégration proposée ». Le pourvoi n^o 07-41927 est à consulter sur Legifrance.

Une autre histoire prouve qu’une salariée bénéficie d’un statut particulier pendant sa grossesse. Une femme, bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée de mécanicienne, est licenciée économique durant son congé maternité, au moment où sa société est placée en liquidation judiciaire. La cour d’appel d’Aix-en-Provence a considéré que « la liquidation judiciaire de l’employeur constitue manifestement une impossibilité pour un motif étranger à la grossesse de maintenir le contrat de travail » et a donné raison au liquidateur judiciaire qui n’a pas versé le salaire de l’employée jusqu’au terme du congé maternité. C’était sans compter sur la Cour de cassation qui a elle décidé, le 19 mars 2008, que « la résiliation du contrat de travail par l’employeur, même s’il justifie de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif étranger à la grossesse, à l’accouchement ou à l’adoption, de maintenir ledit contrat, ne peut prendre effet ou être signifiée pendant la période de suspension du contrat de travail résultant du congé de maternité ». Le pourvoi n^o 07-40599 est lui aussi à consulter sur Legifrance.

Le Conseil d’État a décidé, par trois fois le 2 juillet 2008, de donner raison à une société de téléphonie mobile qui demandait la suspension de l’exécution d’arrêtés municipaux refusant des travaux de mise en place d’antennes relais au sein d’une commune ou imposant des conditions d’installation de ces stations relais dans un périmètre de 100 mètres autour de certains établissements.

Selon le Conseil d’État, « l’absence de risques graves et avérés pour la santé publique résultant des ondes électromagnétiques émises par les stations antennes-relais de téléphonie mobile » ne permet à un maire « ni de faire usage des pouvoirs de police générale qu’il tient du code général des collectivités territoriales ni d’invoquer le principe de précaution » pour imposer des conditions à la société de radiotéléphonie (décision n^o 310548).
Cet argument est repris dans deux autres décisions en parlant de « l’absence d’éléments de nature à accréditer l’hypothèse, en l’état des connaissances scientifiques, de risques pour la santé publique pouvant résulter de l’exposition du public aux champs électromagnétiques émis par les antennes de relais de téléphonie mobile » (décisions n^o 311269 et 311876).

Les décisions du Conseil d’État peuvent être consultées sur Legifrance, à la rubrique « jurisprudences administratives« .

Complément du 4 février 2009

Pour la première fois en France, un opérateur de téléphonie mobile vient d’être condamné par la cour d’appel de Versailles à démonter l’une de ses antennes relais dans le Rhône. Cette condamnation est intervenue pour trouble anormal de voisinage et non au motif du principe de précaution. Les riverains vivant à proximité du dispositif d’émission-réception se plaignaient de maux de tête, de palpitations cardiaques et de nausées. Les dirigeants de l’opérateur n’ont pas encore fait part de leur désir de se pourvoir en cassation.

Le bulletin d’information de la Cour de cassation n^o 682 du 15 mai 2008 résume la décision de la Cour de cassation concernant un litige au sujet d’une assurance de groupe souscrite
par l’employeur au profit du salarié qui a fait ensuite l’objet d’un licenciement (n^o 822). Cet employé peut-il prétendre au maintien de la couverture résultant de l’assurance de groupe souscrite par l’employeur pour la garantie des frais de santé ?

« Les dispositions de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, qui prévoient le maintien, à l’ancien salarié privé d’emploi, de la couverture résultant de l’assurance de groupe souscrite par l’employeur pour la garantie des frais de santé, étant d’ordre public, encourt la cassation l’arrêt d’une cour d’appel qui déclare conforme à la loi l’avenant au contrat de groupe prévoyant que « la couverture des frais médicaux est maintenue sur la base du régime le plus proche de celui prévu par le contrat collectif et obligatoire » ».

C’est le choix de maintenir les droits au remboursement des frais santé qui a été fait par la 2^e chambre civile, le 7 février 2008, dans un arrêt de cassation.

La Cour de cassation a tranché : fumer peut constituer une faute grave susceptible d’entraîner le licenciement de l’employé. Dans un arrêt du 1^er juillet 2008 (pourvoi no 06-46421), la chambre sociale a confirmé en cela la position prise par la cour d’appel de Douai. Les raisons ayant justifié ce licenciement sont les suivantes : « le salarié, employé d’une cartonnerie, avait fumé une cigarette dans un local au sein de l’entreprise affecté aux pauses en violation d’une interdiction générale de fumer justifiée par la sécurité des personnes et des biens, imposée en raison du risque d’incendie par l’arrêté préfectoral d’autorisation d’installation classée et figurant au règlement intérieur, portée à sa connaissance tant par l’affichage de ce règlement que par les nombreux panneaux disposés dans l’entreprise, ainsi que par une note interne de rappel mentionnant les sanctions encourues ». Ce comportement justifie que le salarié n’ait pu être maintenu au sein de l’entreprise.

Les circonstances sont un peu différentes, mais toute aussi intéressante est la décision de la chambre sociale de la Cour de cassation du 1er juillet 2008 (no pourvoi 07-40053 07-40054). Fumer un « joint », même dans une salle réservée aux fumeurs au sein de l’entreprise, est considérée comme une faute grave susceptible de licenciement. C’est la notion de substances illicites qui intervient dans ce cas. La faute a été relevée grâce à l’odeur caractéristique du cannabis.

Dans un communiqué, la Cour de cassation fait un petit historique de ses dernières décisions en matière de travail et d’interdiction de fumer. Si c’est la sécurité qui a poussé les employeurs à agir, c’est plutôt le versant préservation de la santé qui a prévalu pour les salariés.

L’obligation de sécurité de résultat pour le matériel utilisé par un professionnel de santé n’a pas de caractère absolu.

La loi dite Kouchner n°2002-303 en date du 4 mars 2002 met à la charge des professionnels de santé un principe de responsabilité sans faute en cas de dommages causés par un produit de santé défectueux.
En cela, elle ne fait que confirmer la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation qui avait d’ores et déjà posé le principe d’une obligation de sécurité de résultat à la charge du médecin pour le matériel qu’il utilise, dans un arrêt en date du 9 novembre 1999 concernant une patiente qui s’était blessée en descendant de la table d’examen.

Si la nature de cette responsabilité est extrêmement pesante pour le médecin dont la responsabilité pourra être engagée sans que le patient victime n’ait à rapporter la preuve d’une faute, la Cour de cassation vient cependant d’en rappeler fermement les limites dans un arrêt en date du 22 novembre 2007 (n° de pourvoi 05-20974).
Il s’agissait d’une patiente qui au cours d’une intervention chirurgicale a présenté une réaction allergique imputée au contact de ses muqueuses avec les gants en latex utilisés par le médecin.

Contrairement à la Cour d’Appel d’Aix-en-provence, la Cour de cassation a refusé de donner à l’obligation de sécurité de résultat un caractère absolu.
Selon la Cour de cassation, l’existence d’un lien de causalité entre l’utilisation du matériel et le résultat dommageable ne suffit pas et le vice intrinsèque de ce matériel est affirmé comme une condition indispensable à l’engagement de la responsabilité du médecin.
Le seul contact des gants en latex du médecin avec les muqueuses de la patiente étant à l’origine de son préjudice, et les gants en latex ne présentant aucun défaut, la Cour de cassation n’a pas retenu la responsabilité du médecin sur le fondement de son obligation de sécurité de résultat.

Par ailleurs, la Cour de cassation a considéré que le médecin n’a commis aucune faute puisque l’allergie au latex de la patiente n’était pas encore connue au jour de l’intervention chirurgicale.
En conséquence, en l’absence de faute du praticien et en l’absence de défectuosité du matériel, la Cour de Cassation a conclu à l’existence d’un aléa thérapeutique qui, conformément à sa Jurisprudence classique, « n’entre pas dans le champ des obligations dont un médecin est contractuellement tenu à l’égard de son patient ».

Claire Maignan
Avocat, CJA Beucher-Debetz, Angers

Au terme de seize années de procédure judiciaire, une patiente ayant suivi un traitement d’effacement des rides a été indemnisée par la 1^re chambre civile de la Cour de cassation en raison des effets secondaires liés au produit. La plaignante n’avait pas été informée par le médecin, mais aussi par le fabricant des risques encourus. Après avoir subi des injections de Dermalive, produit fabriqué et vendu par un laboratoire pharmaceutique pour effacer les rides et les imperfections cutanées, des nodules inflammatoires sont apparus sur le visage de la patiente. Un lien certain de causalité avec les interventions opérées a été reconnu. Le praticien et la société ont été condamnés in solidum à verser des dommages-intérêts à la plaignante.

Pour condamner la société, il lui a été reproché que la plaquette publicitaire remise à la patiente ne mentionne pas le risque d’effets indésirables tels que ceux survenus. Cette brochure publicitaire se contente d’une mention expresse « un impératif : demander conseil à votre médecin ». Or ces effets indésirables sont présents dans la littérature médicale et ont une incidence sur un éventuel renoncement de la patiente aux soins. Ils auraient dû figurer sur la publicité, même s’ils ne sont pas de nature à encourager les patients à recourir à ce produit.

Pour condamner le médecin, il lui a été reproché de ne pas avoir informé la patiente des effets indésirables liés au produit alors qu’il en avait lui même connaissance, en particulier de par la notice d’utilisation fournie avec la substance à injecter. A aussi été retenu contre lui, le fait d’avoir injecté une quantité de produit excessive. En effet, le médecin a réalisé une deuxième injection, quantitativement minime, trois semaines environ après la première injection, sans respecter le délai d’au moins trois mois qui est préconisé par le fabricant.

La décision de la Cour de cassation (cassation partielle sans renvoi du 22 novembre 2007, n^o pourvoi 06-14174) montre que la publicité a des limites et que le rêve ne dispense pas de voir la réalité en face. Reste à espérer pour la santé publique que cette jurisprudence ne prendra pas une ride.