Si l’employé n’hésite pas à aller voir le médecin lorsqu’il est victime d’un accident du travail, il arrive souvent qu’il néglige la visite nécessaire au constat de sa guérison ou de sa “consolidation” avec séquelles. Il en est parfois de même en cas de maladie professionnelle. Il est pourtant indispensable que l’employé voit un médecin pour régulariser sa sitution vis-à-vis de la Sécurité sociale et que soit déterminé un éventuel taux d’IPP. Ne pas effectuer cette visite dessert le salarié. C’est bien souvent au médecin de famille qu’est dévolue cette tâche, parfois à un spécialiste. Le médecin du travail pour les arrêts de moins de huit jours n’a pas systématiquement besoin d’être consulté.

Lorsque l’arrêt de travail a duré plus de huit jours, en plus des visites au médecin libéral ou hospitalier, le patient est obligé d’effectuer une visite de reprise auprès du médecin du travail. Dans une telle situation, si le salarié est négligent, l’employeur ne peut pas se permettre de l’être. C’est ce qu’a appris à ses dépens une entreprise de transport express. Faute d’avoir demandé à un employé d’aller passer sa visite de reprise après un arrêt de travail de plus de huit jours, aucune absence injustifiée n’a pu être retenue contre ce salarié.

La Cour de cassation dans un arrêt du 25 mars 2009 (n^o pourvoi 07-44408) rappelle qu’« il résulte de l’article L. 230-2 I, devenu L. 4121-1 du code du travail, interprété à la lumière de la Directive 89/391/CEE du 12 juin 1989, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail ainsi que de l’article R. 241-51, alinéa 1, devenu R. 4624-21 du code du travail, que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité ; qu’il ne peut dès lors laisser un salarié reprendre son travail après une période d’absence d’au moins huit jours pour cause d’accident du travail sans le faire bénéficier lors de la reprise du travail, ou au plus tard dans les huit jours de celle-ci, d’un examen par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation ou éventuellement de l’une et de l’autre de ces mesures ; qu’à défaut, l’employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée du salarié, dont le droit à la sécurité dans le travail a ainsi été méconnu, que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l’accident, de maintenir ledit contrat… »
N’ayant pas été soumis à la visite de reprise, il n’est pas possible de reprocher à un employé de ne pas avoir repris le travail à une date à laquelle il n’y était pas tenu et de considérer qu’il s’agit d’une faute grave.

L’employeur a donc tout intérêt à avoir les pièces lui permettant de prouver qu’il a demandé à son agent d’aller à la visite de reprise. Si l’employé refuse ou ne se déplace pas, l’entreprise pourra prouver sa bonne foi en faisant constater cet état de fait et prendre les mesures qui s’imposent pour que le droit soit respecté par son salarié. Il ne faut pas oublier que l’absence de ce dernier à une visite médicale du travail peut être considérée comme une faute grave, comme le montre le résumé d’une décision du 29 novembre 2006 de la Cour de cassation : « Est constitutif d’une faute grave le comportement d’un salarié qui fait obstacle de façon réitérée à l’examen du médecin du travail » (pourvoi n^o 04-47302).

Les internes en médecine qui n’ont pas encore passé leur thèse ne voient pas leur responsabilité civile professionnelle engagée dans les mêmes conditions que celle de leurs aînés. Le fait qu’il soit en formation n’excuse pas les fautes qu’ils peuvent être amenés à commettre, d’autant qu’ils sont censés agir sous la responsabilité du chef du service dans lequel ils sont affectés, lui-même dépendant de l’hôpital où il exerce. Ils n’engagent pas seulement leur responsabilité en remplissant le dossier du patient, mais aussi en accomplissant des actes dans le service, aux urgences ou au bloc opératoire.

Si les patients victimes d’une faute médicale craignent souvent que l’expert ne leur soit pas favorable en raison d’un esprit confraternel, ce n’est dans la pratique que rarement le cas. Le problème vient bien plus souvent du caractère inadapté au conflit à trancher des questions posées par le juge à l’expert. Ce problème est facilement compréhensible. Comment un juge pourrait-il poser toutes les questions pertinentes sur un sujet qu’il ne maîtrise pas ? Il a déjà fort à faire avec le droit ; il ne peut pas être un spécialiste dans toutes les disciplines auxquelles il est confronté. L’expert doit, quant à lui, ne répondre qu’aux questions posées par le juge et n’a pas à émettre un avis hors de ce chemin balisé.

C’est dans cette double problématique de la responsabilité de l’interne en médecine et de l’avis des experts que s’inscrit l’avis du Conseil d’État n^o 299820 du 19 décembre 2008 concernant une patiente ayant subi un pontage coronarien dans un centre hospitalo-universitaire du Nord-Est de la France. Au cours de cette intervention chirurgicale a été procédé à la pose d’un cathéter dans la jugulaire interne droite de la patiente. À son réveil, une atteinte neurologique ayant pour conséquence un déficit sensitif et moteur et une perte de réflexes avait été constatée.
Le Conseil d’État a considéré « […] que ce geste [la pose du cathéter, NDLR] a été confié à un interne qui n’est parvenu à mettre en place le cathéter qu’après avoir procédé à un minimum de trois ponctions transcutanées ; que les séquelles dont souffre l’intéressée sont la conséquence d’une atteinte neurologique subie à cette occasion ; que si le second expert désigné par le tribunal administratif, le Dr H., cardiologue, s’est abstenu d’affirmer qu’une faute technique avait été commise, le premier expert, le professeur C., neuro-chirurgien, avait indiqué dans son rapport que “les déficits neurologiques apparus en post-opératoire chez Mme A et ceux qui persistent doivent être rapportés à une technique de ponction incorrecte et fautive” et il a mentionné l’existence d’une “maladresse technique caractérisée” […] » Le geste mis en cause étant une procédure de réalisation courante, la responsabilité du centre hospitalier a bien à être mise en cause.

Il faut noter que c’est bien le médecin expert qui a caractérisé la faute de l’un de ses confrères au bénéfice de la patiente et que c’est la responsabilité de l’hôpital universitaire qui est mise en cause.
Un cathéter n’est pas à mettre entre toutes les mains…

Il n’est pas toujours aisé de savoir si les complications liées à un acte médical relèvent de l’aléa thérapeutique ou de la faute médicale et cette proximité conduit à de nombreux recours devant les tribunaux. C’est alors la responsabilité contractuelle du praticien qui est mise en cause. Le juge doit faire la part des choses entre le risque inhérent à l’acte, la complication propre à la technique utilisée ou la maladresse, par exemple.  Le bulletin d’information de la Cour de Cassation nº 694 du 15 janvier 2009 revient dans ces résumés 39 et 40 sur deux affaires qui se sont soldées par des arrêts de la première chambre civile le 18 septembre 2008.

La première décision (nº de pourvoi 07-12170) concerne un acte de coloscopie. La Cour précise qu’ « En présence d’une lésion accidentelle, en l’espèce la perforation de l’intestin du patient intervenue lors d’une coloscopie, la cour d’appel a pu retenir la faute du médecin, après avoir relevé que cet acte à visée exploratoire n’impliquait pas une atteinte aux parois des organes examinés, et après avoir déduit, tant de l’absence de prédispositions chez le patient que des modalités de réalisation de la coloscopie, que la perforation dont celui-ci avait été victime était la conséquence d’un geste maladroit du praticien. »

La seconde décision (nº de pourvoi 07-13080) a pour objet une lésion du nerf tibial postérieur au cours d’une intervention chirurgicale visant à suturer la rupture du tendon d’Achille à l’aide du tendon du muscle plantaire grêle. Pour la première chambre civile, « En présence d’une lésion accidentelle d’un nerf, lors d’une intervention chirurgicale sur un organe situé à proximité du nerf lésé, laquelle constituait un risque inhérent à l’intervention chirurgicale pratiquée sur le patient, la cour d’appel a pu retenir, après avoir relevé que la technique utilisée par le praticien était conforme aux données acquises par la science, que le dommage s’analysait en un aléa thérapeutique, des conséquences duquel le chirurgien n’est pas contractuellement responsable. »

Toutes les complications ne sont donc pas des fautes médicales. La médecine et la chirurgie comportent des risques. Que le patient en soit informé ne veut pas dire qu’il en ait conscience. Cela n’arrive pas qu’aux autres…

Par le célèbre arrêt Costedoat du 25 février 2000, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a décidé que « n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant ». Il est depuis convenu que le médecin salarié (le préposé), qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui est impartie par un établissement de santé privé (le commettant), n’engage pas sa responsabilité à l’égard du patient (le tiers).

Cristina Corgas-Bernard, maître de conférences à la faculté de droit de l’université du Maine au Mans, revient à la fin d’une chronique de jurisprudence publiée dans la revue Médecine & Droit des mois de septembre-octobre 2008 ¹ sur une décision de la Cour de cassation surprenante au regard de l’arrêt Costedoat. La 1^re chambre civile de cette instance, le 12 juillet 2007 (no de pourvoi : 06-12624 06-13790), s’est intéressée au recours contre l’assureur du préposé.
Si la Cour de cassation ne revient pas sur le principe selon lequel le préposé n’engage pas sa responsabilité s’il agit dans les limites de sa mission, elle précise que l’assureur du commettant qui a indemnisé la victime n’est pas privé de son recours subrogatoire ² contre l’assureur de responsabilité du préposé fautif. Bien que l’article L 121-12 du code des assurances, à son alinéa 3, dispose que « Par dérogation aux dispositions précédentes, l’assureur n’a aucun recours contre les enfants, descendants, ascendants, alliés en ligne directe, préposés, employés, ouvriers ou domestiques, et généralement toute personne vivant habituellement au foyer de l’assuré, sauf le cas de malveillance commise par une de ces personnes », cette immunité ne s’applique pas. L’assureur de l’établissement de soins privé, employant un médecin qui a commis une faute dans le cadre de sa mission qui a conduit à l’indemnisation d’un patient, peut se retourner contre l’assureur du praticien. Ne pouvant se retourner contre le médecin lui-même et les praticiens n’ayant plus l’obligation de s’assurer en responsabilité civile professionnelle, comme l’explique Cécile Manaouil dans l’article intitulé « À propos de la responsabilité civile professionnelle du médecin salarié », ce cas risque d’être peu fréquent.

Ces décisions ne privent pas l’employeur de la possibilité de rechercher l’existence d’une faute commise par le salarié. La 2^e chambre civile de la Cour de cassation, le 20 décembre 2007 (n^o de pourvoi : 07-13403), a décidé que « l’employeur-commettant qui a indemnisé la victime d’un dommage provoqué par son salarié-préposé, en application des dispositions de l’article 1384, alinéa 5, du code civil, ne dispose d’aucune action récursoire contre ce salarié devant la juridiction de droit commun dès lors qu’il ne peut se prévaloir d’une subrogation dans les droits de la victime, laquelle ne dispose d’aucune action contre le préposé qui a agi dans les limites de la mission qui lui était impartie, hors le cas où le préjudice de la victime résulte d’une infraction pénale ou d’une faute intentionnelle. Dès lors, l’appréciation éventuelle de l’existence d’une faute commise par le salarié dans l’exécution du contrat de travail relève de la compétence d’attribution de la juridiction prud’homale ».

Si le salarié n’est pas responsable quand il agit dans les limites de sa mission, « le commettant s’exonère de sa responsabilité à la triple condition que son préposé ait agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions. » Ainsi en a décidé l’assemblée plénière en audience publique le 19 mai 1988 (n^o de pourvoi : 87-82654). Dans une telle situation, le médecin salarié est donc responsable de ses actes à titre individuel.

2- La subrogation est, dans une relation juridique, la substitution d’une personne ou d’une chose par une autre.

La 2^e chambre civile de la Cour de cassation a décidé, le 3 juillet 2008, qu’un employeur commet une faute inexcusable, en matière d’amiante, si, compte tenu notamment de son importance, de son organisation, de la nature de son activité et des travaux auxquels était affecté son salarié, la société n’a pas eu conscience du danger auquel il était exposé (n^o de pourvoi : 07-18689).

Que l’entreprise n’utilise pas l’amiante comme matière première et ne participe pas à l’activité industrielle de fabrication ou de transformation de l’amiante et qu’il n’ait pas existé de réglementation spécifique en matière d’amiante, avant 1977, autre que celle concernant les entreprises fabriquant ce matériau, n’est pas suffisant pour exonérer l’entreprise de sa responsabilité. Le fait que le salarié ait été amené à travailler avec « des éléments contenant de l’amiante, tels que plaques, tresses, toiles pour les joints et le calorifugeage » est un élément déterminant.

En faisant reconnaître la faute inexcusable de son entreprise, l’employé peut obtenir une indemnisation complémentaire lorsqu’il est reconnu atteint d’une maladie professionnelle inscrite au tableau n^o 30.

Le lecteur pourra se reporter à l’article « L’amiante et ses risques professionnels » s’il souhaite approfondir ses recherches dans ce domaine.

Une déchirure rétinienne peut conduire à un décollement de rétine susceptible d’entraîner une cécité de l’oeil atteint. Selon le jugement du tribunal de grande instance de Nice, confirmé par la cour d’appel d’Aix-en-Provence (pourvoi  n^o 07/00531), le 10 septembre 2008, l’utilisation d’une lentille de Volk 60° n’est pas suffisante pour réaliser le fond d’oeil d’un patient qui, à l’occasion d’un effort physique, a ressenti une vive douleur à l’oeil gauche, suivie de l’apparition d’un voile avec des points noirs. C’est le verre à trois miroirs de Goldmann qui doit être utilisé dans un tel cas.

« Le fait, pour un médecin ophtalmologue de ne pas avoir diagnostiqué à temps une déchirure rétinienne ou un début de décollement de rétine, faute d’avoir employé les instruments médicaux indispensables, n’est pas constitutif d’une simple erreur de diagnostic, non fautive en elle-même, mais bien d’une faute technique de nature à engager sa responsabilité civile.
Le préjudice subi par la patiente en relation de causalité avec cette faute technique ne peut consister qu’en une perte de chance d’avoir pu recevoir un traitement plus simple et peut-être plus favorable.

Compte tenu des conclusions de l’expert relevant que même si le diagnostic avait été porté immédiatement, il est possible que les suites aient été identiques en raison de la gravité de la déchirure rétinienne, il apparaît que cette perte de chance est relativement peu importante et c’est à juste titre que le premier juge a retenu un pourcentage de perte de chance de 30 %. »

La Cour de cassation a tranché : fumer peut constituer une faute grave susceptible d’entraîner le licenciement de l’employé. Dans un arrêt du 1^er juillet 2008 (pourvoi no 06-46421), la chambre sociale a confirmé en cela la position prise par la cour d’appel de Douai. Les raisons ayant justifié ce licenciement sont les suivantes : « le salarié, employé d’une cartonnerie, avait fumé une cigarette dans un local au sein de l’entreprise affecté aux pauses en violation d’une interdiction générale de fumer justifiée par la sécurité des personnes et des biens, imposée en raison du risque d’incendie par l’arrêté préfectoral d’autorisation d’installation classée et figurant au règlement intérieur, portée à sa connaissance tant par l’affichage de ce règlement que par les nombreux panneaux disposés dans l’entreprise, ainsi que par une note interne de rappel mentionnant les sanctions encourues ». Ce comportement justifie que le salarié n’ait pu être maintenu au sein de l’entreprise.

Les circonstances sont un peu différentes, mais toute aussi intéressante est la décision de la chambre sociale de la Cour de cassation du 1er juillet 2008 (no pourvoi 07-40053 07-40054). Fumer un « joint », même dans une salle réservée aux fumeurs au sein de l’entreprise, est considérée comme une faute grave susceptible de licenciement. C’est la notion de substances illicites qui intervient dans ce cas. La faute a été relevée grâce à l’odeur caractéristique du cannabis.

Dans un communiqué, la Cour de cassation fait un petit historique de ses dernières décisions en matière de travail et d’interdiction de fumer. Si c’est la sécurité qui a poussé les employeurs à agir, c’est plutôt le versant préservation de la santé qui a prévalu pour les salariés.

La réparation d’un aléa thérapeutique n’entre pas dans le champ des obligations auxquelles le médecin et l’établissement de santé sont contractuellement tenus à l’égard du patient.
Le défaut de surveillance médicale, en cas d’injection d’antibiotique, ne constitue pas une faute du médecin ayant prescrit l’antibiotique : la surveillance médicale n’est pas obligatoire.

La responsabilité civile d’un médecin psychiatre, qu’elle soit fondée sur le contrat d’hospitalisation passé avec son patient (article 1147 du Code civil pour tout dommage n’entrant pas dans le cadre de la loi du 4 mars 2002) ou sur la responsabilité délictuelle (article L1142-1-I du Code de la santé publique – loi du 4 mars 2002), est toujours assujettie à l’obligation de moyens.