Le 11 novembre 2011, s’est ouvert à Londres un procès en diffamation qui pose, une nouvelle fois, la question de la crédibilité de certaines grandes revues scientifiques et celle de la liberté d’expression de ceux qui oeuvrent à une plus grande transparence dans les domaines scientifiques et médicaux. Le plaignant, Mohamed El Naschie, est un ingénieur égyptien, mathématicien et physicien, ancien éditeur en chef de la revue Chaos, Solitons et Fractals des éditions Elsevier. Il reproche à la célèbre revue Nature de l’avoir accusé dans l’un des articles publiés en 2008 de s’être servi de son poste de rédacteur en chef afin de publier de nombreux articles écrits de sa main sans qu’ils aient été appréciés et validés par ses pairs, comme l’explique le BMJ.

Il faut savoir que les revues scientifiques qui jouissent de la plus grande crédibilité sont, de nos jours, basées sur un système qui oblige les auteurs désireux de faire connaître le résultat de leurs travaux au sein d’une telle revue à soumettre leurs articles à son comité de lecture composé d’experts dans le domaine évoqué. Ce comité est censé relire ces articles avec un oeil critique, s’assurer que les recommandations aux auteurs propres à chaque revue ont bien été respectées, faire des remarques ou émettre des réserves sur la méthodologie employée pour obtenir les données présentées, apprécier la qualité et valider ou non l’ensemble de ce qui a été soumis. En procédant ainsi, une revue scientifique est censée diminuer les risques de faire paraître dans ses colonnes des travaux manquant de rigueur, d’objectivité, voire même des études falsifiées. Qu’une revue dispose d’un comité de lecture ne suffit pas à faire d’elle une publication de référence, mais sans comité de lecture une publication n’a aucune chance, à l’heure actuelle, de devenir une référence.
C’est sur ce principe que reposent, entre autres, les grandes revues médicales ou les publications de référence en droit. En santé, il est d’autant plus important de respecter ces règles de fonctionnement que les articles tirés de ces revues vont ensuite être utilisés pour influencer la politique de santé, permettre à des médicaments de s’imposer ou à des techniques chirurgicales de prendre leur essor.
Même si ne pas soumettre son travail avant publication à la critique de ses pairs ne présage en rien de sa qualité ou de son intérêt, il en va de la crédibilité du système que la procédure soit respectée, tout particulièrement par ceux qui sont à sa tête et qui se doivent de montrer l’exemple.

Pour les éditeurs de Nature, des doutes existent quant à la relecture des travaux de Mohamed El Naschie publiés dans la revue dont il était rédacteur en chef, élément que conteste l’intéressé et qui l’a amené à poursuivre devant les tribunaux le journaliste à l’origine de cette affaire et le Nature Publishing Group, appartenant à la société Macmillan Publishers Limited basée en Angleterre et au Pays de Galles. Pour l’avocat de Nature, il s’agit là d’un « enjeu fondamental pour la liberté d’expression scientifique ». En effet, cette affaire est la dernière d’une série d’actions en diffamation relatives à des questions scientifiques qui, selon cet avocat, nuirait à la liberté des débats au sein de la communauté scientifique. Comment imaginer qu’il ne soit pas possible de remettre en question le travail d’un scientifique, surtout lorsqu’il ne respecte pas les standards de sa profession, sans encourir une plainte pour diffamation ?

Nature a passé deux ans à préparer son dossier et a interrogé plusieurs scientifiques pour recueillir un avis sur les travaux de M. El Naschie. Selon ces derniers, les publications de cet auteur étaient de « mauvaise qualité » et leur relecture laissait à désirer. C’est en se basant sur ces témoignages que la revue Nature a décidé de publier un article à ce sujet.

M. El Naschie, après avoir fait appel à un cabinet d’avocats acceptant de n’être payé qu’en cas de victoire, assure désormais seul sa défense. Bien qu’ayant engagé la procédure, il a informé la cour qu’il ne disposait pas des moyens nécessaires pour se présenter devant elle, d’autant qu’il ne séjournerait en Grande-Bretagne qu’épisodiquement. Pour la revue Nature, l’auteur indélicat partagerait son temps entre l’Égypte, les États-Unis, l’Allemagne, la Suisse et l’Angleterre et tenterait de faire traîner l’affaire. Une situation qui n’est pas favorable à Nature, selon la juge en charge de cette affaire, car même si la revue est reconnue innocente, elle ne pourra vraisemblablement pas obtenir de la partie adverse le remboursement des frais de procédure.

En Angleterre, selon le BMJ, le montant élevé des frais engagés pour se défendre d’une plainte en diffamation et l’issue judiciaire incertaine de telles affaires ont amené le gouvernement à réfléchir à une réforme des procédures afin qu’elles ne soient pas utilisées pour nuire à la liberté d’expression et à la santé publique. Une arme qui n’est pas propre aux Anglais à en juger par des affaires comme celle du médecin australien attaqué par le fabricant d’un produit amaigrissant, celle du chercheur ayant critiqué l’excès de sel dans les produits alimentaires ou dans le cas du Mediator et maintenant du Protelos.

« Depuis quelques jours certains médecins sont convoqués devant les services de police à Amiens, Montpellier, dans le Berry, le Cantal … pour interrogatoire au sujet de leurs prescriptions hors AMM de Benfluorex (Mediator^®). » C’est ainsi que commence la lettre d’information de la cellule juridique de la Fédération des médecins de France (FMF) du 29 octobre 2011. Selon cette dernière, c’est le juge en charge du dossier mettant en cause le laboratoire Servier suite à l’affaire du Mediator qui, depuis son bureau de Nanterre, serait à l’origine de ces convocations.

Les praticiens entendus par la police n’ont, semble-t-il, pas été choisis au hasard. Ils auraient tous subi ces dernières années un contrôle du service médical des caisses d’assurance-maladie traitant leurs prescriptions de Benfluorex hors AMM (autorisation de mise sur le marché) au motif qu’ils n’avaient pas inscrit « NR » sur celles-ci. En effet, la mention « NR », abréviation de « Non remboursable », permet d’indiquer aux services de la Sécurité sociale que le produit délivré n’a pas à être pris en charge puisque prescrit pour un usage sortant du cadre de son autorisation de mise sur le marché et hors de tout accord préalable ou disposition particulière en prévoyant malgré tout le remboursement. Pouvant identifier assez facilement les patients souffrant de diabète grâce à leur prise en charge liée à l’affection de longue durée (ALD), il n’est pas très difficile pour la Sécurité sociale de suspecter la prescription hors AMM et non remboursable d’un antidiabétique, connu pour être utilisé comme coupe-faim, en étudiant les dossiers des assurés. Une fois les indus mis en évidence et après avoir entendu le praticien, l’assurance-maladie a la possibilité d’engager des poursuites à l’encontre du médecin au regard des griefs initialement notifiés si elle estime qu’il y a abus. C’est alors à la section de la chambre disciplinaire de première instance de l’Ordre, dite section des affaires sociales, qu’est confiée l’affaire (art. L 145-1 du code de la Sécurité sociale).
Selon la FMF, tous les médecins actuellement entendus par la police au sujet du Mediator dans les régions précédemment citées avaient fait l’objet ces dernières années d’une procédure devant la section des affaires sociales de leur conseil régional de l’Ordre suite à l’absence de mention « NR » sur des prescriptions de Benfluorex hors AMM. Ce serait par le biais d’une commission rogatoire lui permettant d’obtenir du conseil national de l’ordre des médecins (CNOM) la liste des médecins ainsi poursuivis que le juge de Nanterre a pu remonter jusqu’à eux.

D’après la Fédération des médecins de France, aucun des médecins entendus n’a, pour l’instant, été mis mis en examen. Rien ne dit qu’ils le seront, même s’il leur est conseillé d’être prudent. Ces médecins savaient-ils qu’ils mettaient en danger la vie des patients alors que les effets délétères du Benfluorex ne figuraient pas sur sa notice jusqu’à son retrait du marché en 2009 ? Ont-ils fait preuve de négligence ? Ont-ils vraiment omis d’informer les malades des risques à utiliser un médicament hors AMM ? Ou ont-ils plutôt été trompés par le discours du laboratoire et de sa force de vente ? On peut penser que c’est cette dernière hypothèse que le juge cherche à confirmer étant donné les circonstances. Faut-il s’en étonner ? Pas vraiment. La justice est censée travailler en toute indépendance et peut demander à entendre les personnes susceptibles de l’éclairer.

Pour la FMF, « l’avenir des prescriptions hors AMM en France en sera à jamais affecté. » Il est vrai que, jusqu’à cette affaire, les médecins n’avaient pas pris conscience à quel point leur responsabilité est engagée lorsqu’ils prescrivent une spécialité hors AMM. Si beaucoup le font bien souvent sans le savoir, de nombreux médicaments étant utilisés depuis des dizaines d’années, sans aucun souci, pour le traitement ou le diagnostic de pathologies pour lequel ils n’ont pas l’AMM, il est possible que certains abusent de ce type de prescription par complaisance ou par intérêt. Si les premiers n’ont pas à être condamnés, les seconds ne doivent pas s’étonner d’être inquiétés.

L’utilisation hors AMM est une pratique que l’on trouve choquante quand une affaire comme celle du Mediator survient, mais qui est pourtant couramment utilisée par les Français quand il est question d’automédication. C’est aussi une pratique qui fait évoluer l’AMM de certains produits lorsqu’à l’usage, l’expérience montre qu’ils peuvent soigner un problème de santé pour lequel ils n’avaient pas été initialement prévus.

Qui est responsable dans l’affaire du Mediator ? Le laboratoire ? Les autorités de santé et leurs tutelles ? Les médecins ? Les patients ? Si la réponse à cette question est évidente pour chacun, elle n’est pas prête de faire l’unanimité. Il faut juste espérer que la justice triomphera avant que ce scandale ne soit oublié…

Personne n’ignore que l’âge moyen de la population française, comme celui dans de très nombreux autres pays industrialisés, dont l’Angleterre, ne cesse d’augmenter. Accès aux soins facilité, campagne de prévention, progrès de la médecine, les raisons à ce vieillissement de la population sont multiples. Malheureusement, elle s’accompagne aussi de nouveaux maux pour lesquels les réponses thérapeutiques ne sont pas encore totalement satisfaisantes. Si une maladie comme la dégénérescence maculaire liée à l’âge (DMLA) peut être réellement handicapante pour la personne qui en est atteinte, elle n’altère pas pour autant les facultés intellectuelles du patient. Il n’en est pas de même pour toutes les pathologies en rapport avec l’usure du temps et la maladie d’Alzheimer en est un bel exemple.

Même si beaucoup de nos aînés gardent toute leur lucidité jusqu’à leur dernier souffle et que des traitements commencent à améliorer des situations cliniques jusque-là désespérées, le grand âge s’accompagne souvent d’une diminution des facultés intellectuelles. D’autres maladies peuvent, quant à elles, altérer les facultés mentales d’individus bien plus jeunes. Un article intitulé Voting and mental capacity, publié le 25 août 2010 dans le BMJ, s’intéresse tout particulièrement à la question du droit de vote chez les patients qui « n’ont plus toute leur tête » Outre-Manche. Les auteurs de ce travail s’interrogent sur la capacité à participer aux élections des 700 000 Anglais atteints de démence et des 1,2 millions présentant des troubles de l’apprentissage. Lors des dernières grandes élections au Royaume-Uni en 2010, Marcus Redley pense qu’un certain nombre de patients qui présentent de tels problèmes de santé n’ont pas eu l’opportunité de voter alors qu’ils avaient encore les capacités pour ce faire. Il estime qu’aux vues des travaux de Gill Livingston, le médecin finira par être consulté pour savoir si un patient est en mesure d’exprimer son suffrage ou non quand il souffre de troubles intellectuels. Selon lui, si les gens se voient refuser la possibilité de voter (car ils ne sont pas encouragés à s’inscrire ou parce que le vote n’est pas facilitée) leurs droits de citoyens s’en trouvent restreints. Par contre, parce que les façons de voter (et par conséquent de voter frauduleusement) se diversifient, la démocratie risque d’être compromise si cela permet de faire voter quelqu’un qui n’en a pas ou plus la capacité intellectuelle.
Au Royaume-Uni, la loi électorale a récemment aboli la notion de droit commun qui voulait que l’on soit considéré comme incapable de voter en cas de désordre mental diagnostiqué. Le Mental Capacity Act 2005, qui s’applique à l’Angleterre et au Pays de Galles, interdit explicitement qu’une personne décide pour une autre en matière de vote. La Commission électorale précise que, si une probable incapacité mentale n’est pas un obstacle à l’inscription sur les listes électorales ou au vote, les agents le vote par procuration est interdit à ceux qui n’en sont plus mentalement capables. C’est dans ce cadre que les médecins pourraient être invités à évaluer les capacités mentales d’une personne.

Une étude au Royaume-Uni a confirmé que les personnes ayant des troubles de l’apprentissage sont sous-représentés dans les sondages. Ce travail a également révélé que les adultes souffrant de ces mêmes troubles étaient six fois plus susceptibles de voter s’ils vivaient avec au moins un autre adulte participant au vote, confirmant les conclusions d’une équipe norvégienne sur le même sujet.
Aux États-Unis, des recherches ont montré que, bien que beaucoup de gens atteints d’une démence légère à modérée votent, ils tendent plus facilement à le faire si leur accompagnateur est leur conjoint plutôt que qu’un fils ou une fille. Dans une enquête menée auprès de 100 patients ambulatoires souffrant de démence, 60 % d’entre eux participent aux élections. Plus grave est la démence, moins les patients ont tendance à voter. Dans les maisons de repos et de logements-services, environ 29 % des résidents votent, avec d’importantes variations entre les résidences, d’après une autre étude rapportée par Marcus Redley.

La probabilité d’aller voter semble donc dépendre en partie du soutien social dont bénéficie le patient, d’où d’importantes variations. Les données indiquent également que ce sont les accompagnants qui décident si quelqu’un doit voter ou non. Savoir qui évalue la capacité d’un patient à voter a donc toute son importance. En Australie, où le vote est obligatoire, un électeur peut être retiré des listes électorales si un médecin certifie qu’il ou elle est « aliéné », incapable de comprendre la nature et l’importance du vote. Dans la pratique, il est difficile de savoir qui est exclu et les droits de recours dont ces personnes disposent.

Aux États-Unis, certains états refusent systématiquement le droit de vote aux citoyens sous tutelle pour démence, mais ceci fait débat. Un outil d’évaluation pour juger de la compétence fonctionnelle d’une personne à voter a été développé. Un tel test, s’il est utilisé au Royaume-Uni et s’adressent uniquement aux personnes ayant un diagnostic de démence, de troubles d’apprentissage, ou d’une autre déficience mentale, serait probablement contraire à la loi interdisant toute discrimination envers les personnes handicapées (Disability Discrimination Act 2005), selon l’auteur de l’article.

Tout cela est étonnant quand on sait que, depuis 2006, la Convention relative aux droits des personnes handicapées de l’Organisation des nations unies (ONU) garantit aux citoyens avec ou sans handicap les mêmes droits civiques, « estimant que les personnes handicapées devraient avoir la possibilité de participer activement aux processus de prise de décisions concernant les politiques et programmes, en particulier ceux qui les concernent directement ». Néanmoins, une enquête récente n’a recensé que quatre Etats démocratiques (Canada, Irlande, Italie et Suède) n’ayant pas de restrictions juridiques au droit de vote des adultes mentalement handicapés, d’après l’article du BMJ. Le Kenya s’est aussi mis en conformité avec l’article 29 de la Convention de l’ONU offrant plusieurs garanties aux personnes handicapées quant à leur participation à la vie politique et à la vie publique. Il convient de rappeler que « par personnes handicapées on entend des personnes qui présentent des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres. » La démence, qu’elle soit sénile ou autre, entre tout à fait dans ce cadre, par exemple.

En France, le code électoral en son article L5 précise que « Lorsqu’il ouvre ou renouvelle une mesure de tutelle, le juge statue sur le maintien ou la suppression du droit de vote de la personne protégée. » C’est le juge qui décide de laisser ou non le droit de vote à une personne dont les facultés mentales sont altérées, le médecin n’intervenant que pour ce qui est des constatations prévues pour la mise en place de la protection juridique. L’article 425 du code civil est clair : « Toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique […] ». L’article 440 du code civil précise pour sa part que « La tutelle n’est prononcée que s’il est établi que ni la sauvegarde de justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suffisante. »

Pouvoir voter librement est l’un des fondements de la démocratie. Défendre cette valeur est le devoir de chaque citoyen, c’est ce qui fait toute la difficulté des rapports entre facultés mentales altérées et droit de vote.

Dans une affaire de trafic de cigarettes mené par des militaires de retour d’une mission à l’étranger, le président de la 4^e chambre civile de Namur, Baudouin Hubaux, a demandé à la Cour européenne de justice de déclarer illégales la fabrication, l’importation et la vente des cigarettes en Belgique, ainsi que le code des douanes et accises du plat pays qui taxe les profits des produits manufacturés du tabac à fumer. Cette information rapportée par le quotidien La dernière heure est particulièrement intéressante, car le juge pose de vraies questions quant à l’attitude des pouvoirs publics face au tabac.

La mise en œuvre du droit de la concurrence dans le secteur du médicament est très fortement affectée par plusieurs facteurs : d’une part la régulation inhérente à un secteur dont la dépense est socialisée par l’État et dont le rôle dans la protection de la santé publique est majeur, d’autre part la nécessité de développer l’innovation, à une période où la recherche est en pleine mutation, s’oriente vers des technologies et s’avère de plus en plus complexe, tandis que demeure à l’esprit l’indispensable maintien d’une politique industrielle assurant l’indépendance du pays.

L’enquête diligentée par la Commission européenne en 2008 dans ce secteur industriel si particulier et dont le rapport a été publié en juillet 2009 soulève de nombreuses questions sur le juste équilibre entre ces différents facteurs et d’une manière générale sur le rôle que doit avoir le droit de la concurrence dans ce secteur très régulé.

Une analyse croisée, juridique et économique, nationale, européenne et internationale, comparative avec d’autres secteurs régulés, était nécessaire pour approcher la complexité des situations, et cerner les enjeux en présence et les conséquences potentielles pour le secteur, notamment si les prises de position sont trop radicales, d’un côté ou de l’autre.

 

Cet ouvrage a été réalisé sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison- Roche,
avec la participation de Pierre-Yves Arnoux, Capucine Asseo, Jean-Noël Bail, Lætitia Benard, Floriane Chauveau, Xavier Coron, Isabelle Delattre, Blandine Fauran, Laurent Flochel, Olivier Fréget, Christophe Hénin, Fleur Herrenschmidtjhe, Right Honourable Lord Justice Jacob, Chrystel Jouan-Flahault, François Lévêque, Anne-Catherine Maillols-Perroy, Gildas de Muizon, Jérôme Peigné, Marie Potel-Saville, Oliviers Sautel, Anne Servoir et Caroline Sitbon.

 

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Introduction

 

Politique publique de maîtrise de santé, protection de la santé publique, droit général de la concurrence et régulation sectorielle

Marie-Anne Frison-Roche

 

Première partie

Le médicament dans la régulation des dépenses de santé

 

Environnement réglementaire et concurrentiel du marché du médicament en ville et à l’hôpital

Christophe Hénin, Anne Servoir

 

Contrôle des profits et contrôle des marges

Christophe Hénin, Anne-Catherine Maillols-Perroy

 

Le système français de remboursement des médicaments et son impact concurrentiel

Christophe Hénin, Anne-Catherine Maillols-Perroy

 

La promotion du médicament, Libre propos

Xavier Coron

 

La substitution générique

Blandine Fauran

 

Innovation et incitation à la recherche

Floriane Chauveau

 

Les différents systèmes de régulation des prix et du remboursement du médicament. Comparaisons européennes et convergences

Christophe Hénin, Floriane Chauveau

 

Deuxième partie

Innovation et incitation à la recherche

 

Recherche, innovation et progrès thérapeutique dans le secteur du médicament : état des lieux, enjeux et perspectives

Chrystel Jouan-Flahault, Pierre-Yves Arnoux, Isabelle Delattre

 

La protection des données de l’autorisation de mise sur le marché : entre processus concurrentiel et défense de l’innovation

Jérôme Peigné

 

La durée effective de protection des investissements dans l’industrie pharmaceutique : une analyse économique à partir de la courbe de rendement

Olivier Sautel, Gildas de Muizon

 

Existe-t-il une spécificité des brevets dans le domaine pharmaceutique ?

Lætitia Bénard

 

Cycle de vie du médicament et incitation au perfectionnement

Capucine Asséo, Lætitia Bénard

 

Raising the Bar : Une fausse Chimère ?

Rt. Hon. Lord Justice Jacob

 

Raising the Bar : A mistaken Chimera ?

The Rt. Hon. Lord Justice Jacob

 

Troisième partie

Difficulté de prise en compte par le droit de la concurrence des spécificités du secteur pharmaceutique

 

Les facteurs affectant l’entrée des génériques : le rôle des stratégies d’entreprise et de la réglementation

Tim Wilsdon, Laurent Flochel

 

Le rôle de l’information préalable à la délivrance de l’AMM générique

Olivier Fréget, Fleur Herrenschmidt, Lætitia Bénard, Christophe Hénin

 

Régulation de la pharmacie et propriété intellectuelle : le troisième côté du triangle

François Lévêque

 

Pouvoir de marché et contre-pouvoir de l’acheteur public

Jean-Noël Bail, Caroline Sitbon

 

L’application des tests économiques de pratiques anticoncurrentielles au secteur de la pharmacie

Laurent Flochel, Olivier Fréget

 

Usage stratégique des droits et abus de droit dans l’application du droit de la concurrence au secteur du médicament

Marie-Anne Frison-Roche

 

La restauration de l’égalité des chances dans la concurrence entre princeps et génériques

Olivier Fréget, Fleur Herrenschmidt

 

L’office du juge en matière de médicaments

Marie-Anne Frison-Roche

 

Conclusion

 

Arrivée des génériques et libéralisation de secteurs protégés par des droits exclusifs : une comparaison pertinente ?

Olivier Fréget, Marie Potel-Saville

 

Marie-Anne Frison- Roche, Pierre-Yves Arnoux, Capucine Asseo, Jean-Noël Bail, Lætitia Benard, Floriane Chauveau, Xavier Coron, Isabelle Delattre, Blandine Fauran, Laurent Flochel, Olivier Fréget, Christophe Hénin, Fleur Herrenschmidtjhe, Right Honourable Lord Justice Jacob, Chrystel Jouan-Flahault, François Lévêque, Anne-Catherine Maillols-Perroy, Gildas de Muizon, Jérôme Peigné, Marie Potel-Saville, Oliviers Sautel, Anne Servoir et Caroline Sitbon. Droit & Économie. Concurrence, santé publique, innovation et médicament. Éditeur LGDJ. ISBN : 978-2-275-03505-5 – 525 pages – 68 €

 

Il n’est pas compliqué de comprendre que le Médiateur de la République, Jean-Paul Delevoye, ancien ministre de la Fonction publique du gouvernement Raffarin, s’intéresse de près à la réforme de l’expertise médicale lorsqu’on lit l’éditorial qu’il a signé dans le Guide de l’expertise médicale amiable qui vient d’être publié par ses services, en association avec l’Association des paralysés de France (APF). Pour l’ancien sénateur et conseiller régional du Nord-Pas-de-Calais, « L’expertise est à la fois une étape clé et une référence objective dans ce long cheminement vers l’acceptation du handicap. Mal menée, tributaire de la psychologie et de la déontologie du professionnel, elle peut devenir un moment difficile à vivre. L’expert ne questionne pas, il conteste voire suspecte, l’expertise n’évalue plus, elle minore et rapine, dévoyée de son but premier vers un banal marchandage. » Pour lui, l’expert médical « se situe à l’extrémité de cette échelle qui marque une distance entre ceux qui savent, maîtrisent, connaissent et ceux qui ne savent pas, subissent et finissent par douter » et semble pouvoir être à l’origine « de petites humiliations répétées » à l’égard du plaignant.

Il ne faut, bien entendu, pas confondre expertise médicale amiable et expertise médicale judiciaire, même si le Médiateur de la République tend à penser que ces deux formes d’expertise sont intimement liées. Lorsqu’il est question d’accord amiable, les assureurs sont en première ligne et l’expert médical, mandaté et donc payé par la compagnie d’assurances de la personne considérée comme responsable, pourrait en perdre son objectivité. Difficile d’en douter en lisant l’éditorial de Jean-Marie Barbier, président de l’APF, association qui « qui reçoit — trop — régulièrement des témoignages de personnes qui ont vu leurs droits bafoués. En effet, nombre de victimes sont démunies face à la complexité du système d’indemnisation. Confrontées aux professionnels du droit à indemnisation que sont les assureurs, souvent mises sous pression par ces derniers à peine le dommage arrivé, dans un état de grande vulnérabilité, elles ne sont pas en mesure de faire valoir leurs droits. »

Un point ne semble pas avoir été envisagé : que la victime ne soit pas d’une totale bonne foi. Est-ce manquer d’objectivité d’envisager une telle situation ? Si l’on fait un parallèle avec les affaires traitées par les tribunaux, il arrive que les plaignants engagent des procédures abusives. Pourtant en serait-il autrement quand il s’agit d’assurances ? L’expert médical, sans pour autant perdre son indépendance, ne doit-il pas chercher à comprendre et à établir un rapport sincère ? Il n’est pas question ici de prendre la défense des assureurs, tant il peut arriver que leurs façons d’agir soient discutables, mais il n’est pas pour autant souhaitable de faire preuve de manichéisme.

Il n’en reste pas moins que le Guide de l’expertise médicale amiable est un précieux outil d’information pour tous ceux qui vont être confrontés à une procédure amiable. Faire valoir les prérogatives des victimes et les informer sur l’étendue de leur droit à réparation est une noble cause à laquelle il difficile de ne pas s’associer.

Faire évoluer l’expertise et l’indemnisation dans le domaine des préjudices et du dommage corporels n’est pas chose aisée. C’est pourtant ce qu’a réussi à faire un groupe de spécialistes en la matière, issus d’horizons professionnels différents, grâce à une réflexion qui a duré plus de quatre ans. Même si ce travail n’est pas destiné à une éventuelle harmonisation européenne, puiqu’il a été réalisé pour une utilisation propre à la Belgique, sa genèse et ses conclusions n’en sont pas moins intéressantes.

La pratique “expertale” et indemnitaire comporte quelques particularités en Belgique. Elles attachent, par exemple, une attention particulière à l’évaluation et à l’indemnisation du préjudice ménager, « en sus du préjudice économique sensu sticto et des préjudices extrapatrimoniaux, à titre temporaire comme à titre permanent ».

La réparation a longtemps été figée autour de l’invalidité et d’une unique incapacité. Il est maintenant question d’incapacité “personnelle”, d’incapacité ménagère et d’incapacité économique, auxquelles peuvent s’ajouter des « préjudices particuliers ». Offrir une arborescence au raisonnement dans le cadre de l’évaluation du préjudice corporel permet d’aider l’expert dans sa réflexion, afin qu’il apprécie chaque point, qu’il évite les redondances et qu’il n’oublie rien.

Seule l’attitude face aux réserves et à l’évolution dans ce domaine ne semble pas faire consensus. Le débat reste ouvert.

 

 

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Cet ouvrage regroupe les derniers travaux de l’Observatoire des préjudices extrapatrimoniaux (OPEP). Ce groupe de travail pluridisciplinaire – composé de trois avocats, trois magistrats, trois experts médecins et trois professionnels de l’assurance – a poursuivi la réflexion et s’est employé à revisiter l’ensemble des préjudices corporels.

Ce travail de longue haleine a débouché sur des propositions concrètes et a mené in fine à l’élaboration d’une nouvelle arborescence du dommage corporel qui s’écarte des notions traditionnellement reçues. Il découle en outre de ces travaux une nouvelle mission d’expertise dont l’objectif est d’évaluer plus adéquatement, plus logiquement et plus précisément le dommage corporel.

C’est une vision originale que les auteurs de cet ouvrage proposent au travers de leur analyse de :

• la nouvelle arborescence : son utilité, ses espoirs, ses limites ;

• la prédisposition et l’état antérieur ;

• l’incapacité personnelle ;

• l’incapacité ménagère ;

• les préjudices particuliers ;

• les réserves pour l’avenir.

Un ouvrage novateur s’adressant principalement aux avocats, magistrats, experts médecins et aux professionnels de l’assurance, mais qui retiendra également l’attention de toute personne intéressée par l’évaluation et la réparation du dommage corporel.

 

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Nouvelle arborescence : son utilité, ses espoirs, ses limites

Daniel de Callataÿ, Thierry Papart, Noël Simar

 

Prédisposition et état antérieur

Jean-Luc Fagnart, Pierre Lucas, Évelyne Rixhon

 

L’incapacité personnelle

Pierre Dumont, Pierre Lucas et Noël Simar

 

L’incapacité ménagère

Guy Joseph, Jean-François Marot, Anne-Marie Naveau

 

Les préjudices particuliers

Jean-Michel Crielaard, Pierre Dumont, Thierry Papart et Évelyne Rixhon

 

Les réserves pour l’avenir
Évolution ! Révolution ? Résolutions…

Daniel de Callataÿ, Jean-Michel Crielaard

 

Évolution ! Révolution ? Résolutions…
Les réserves pour l’avenir : un avis… réservé !

Michel Fifi

 

Jean-Michel Crielaard, Daniel de Callataÿ, Pierre Dumont, Jean-Luc Fagnart, Michel Fifi, Guy Joseph, Pierre Lucas, Jean-François Marot, Anne-Marie Naveau, Thierry Papart, Évelyne Rixhon, Noël Simar. Nouvelle approche des préjudices corporels Évolution ! Révolution ? Résolutions… Editions Anthemis, 2009. ISBN 978-2-87455-134-5 – 171 pages– 56,50  €

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Dans certaines régions, l’appel au volontariat des médecins a été un échec. C’est le cas dans le Calvados où sur 1 200 courriers adressés aux médecins libéraux, seuls 60 ont répondu à l’appel du gouvernement pour participer à une campagne de vaccination que la grande majorité du corps médical ne cautionne pas, au même titre que certains états européens qui refusent même d’acheter des vaccins. En toute discrétion, les autorités, ne voulant pas reconnaître les raisons de ce manque de mobilisation et ayant besoin de 600 praticiens, ont choisi de ne plus réquisitionner les seuls volontaires, mais d’obliger tous les médecins libéraux à se rendre dans les centres de vaccination.

Après l’Union régionale des médecins libéraux (URML) de l’île de La Réunion qui a appelé à refuser cette campagne de vaccination, alors que les praticiens avaient déjà eu à faire face à la pandémie dans l’hémisphère sud où ils sont situés, c’est l’URML Basse-Normandie qui a choisi de ne pas céder aux ordres de l’administration. Après avoir refusé d’offrir aux médecins de ville la possibilité de vacciner les patients habitués à leur faire confiance, au moment où il est question d’enfin autoriser cette vaccination dans leur cabinet, les pouvoirs publics décident de les contraindre à se rendre dans des gymnases pour vacciner des personnes qu’ils n’ont jamais suivies pour leur injecter un produit avec lequel on a tâtonné jusqu’à ces derniers jours pour savoir combien de doses devront être utilisées. Il est maintenant question de forcer ces médecins à fermer leur cabinet où l’on annonce pourtant que les patients se bousculent…

Dès le 9 novembre 2009, l’URML de Basse-Normandie a examiné de façon attentive les arrêtés préfectoraux à l’origine des réquisitions dans cette région. Elle a estimé qu’en l’état, ces réquisitions ne respectaient pas la procédure réglementaire ou pouvaient être source de confusion. L’URML a donc engagé dès le 10 novembre une procédure de référé en suspension-annulation près le tribunal administratif de Caen.
Plusieurs motifs ont été invoqués, parmi lesquels l’absence de référence au « plan blanc élargi » prévu à l’article L 3131-8 du code de la santé publique sur lequel repose la possibilité pour le préfet de département de réquisitionner dans le cadre de mesures d’urgence en cas de menaces sanitaires graves face à une maladie transmissible ; le fait que le Procureur de la République n’a pas fait partie des destinataires des arrêtés comme la loi le prévoit ; l’absence de précision de la nature de la prestation requise ou, enfin, que le courrier reçu par les praticiens leur demande de se rendre une ou deux heures plus tôt que prévu par les arrêtés dans les centres de vaccination sans préciser si ce temps est rémunéré et qui est responsable si un accident survient durant cette période.

Le juge des référés a rejeté ces premières demandes. Un autre référé a été déposé par l’URML au motif que la carence en volontaires n’a pas été prouvée et que tous les volontaires n’ont pas été sollicités. S’assurer que toutes les procédures sont correctement respectées est le seul moyen de garantir aux médecins que leur responsabilité ne sera pas engagée si des effets indésirables graves finissent par être mis en évidence.

Mécontent que les médecins s’opposent ainsi aux décisions administratives, le chef du service juridique de la préfecture a réagi en mettant en cause l’éthique des praticiens. Selon lui, c’est pour protéger leurs intérêts privés et laisser ouvert leur cabinet que les médecins de Basse-Normandie agissent ainsi. Après avoir décidé du montant des indemnisations des praticiens réquisitionnés, il est étonnant que les pouvoirs publics se servent de l’argument de leur faible niveau pour fustiger les médecins. Il est tout aussi surprenant de voir l’intérêt public mis en avant par les autorités quand on sait que c’est l’intérêt des laboratoires pharmaceutiques qui a primé quand il s’est agi de signer les contrats relatifs à l’achat de 94 millions de doses de vaccins…

L’alcool n’est pas seulement néfaste pour la santé, il l’est aussi pour la conduite automobile. Ceux qui ont besoin de leur permis de conduire pour exercer leur métier savent qu’il suffit que celui-ci soit suspendu pour conduite sous emprise de l’alcool pour être licencié, même si le constat d’ivresse au volant a été fait en dehors des heures de travail. Il leur arrive donc de cacher ce type de mésaventures à leur employeur et de trouver un moyen pour continuer leur activité.

Pour sauver son emploi, le délégué régional d’un « fournisseur de style de vie », dont le permis avait été suspendu pour conduite en état d’ivresse, a fait appel à d’anciens collaborateurs pour le conduire chez ses clients avec son véhicule de fonction. Après s’en être rendu compte, son employeur l’a licencié en raison des incidences professionnelles de l’infraction routière (impossibilité de travailler et atteinte portée à l’image de l’entreprise). Mais comme pour que des faits commis dans le cadre de la vie privée puissent entraîner un licenciement, il faut que, par leur nature, ils se rattachent à la vie professionnelle ou qu’ils créent un trouble objectif à la vie de l’entreprise, les prud’hommes et la cour d’appel de Toulouse avaient condamné l’entreprise pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ils estimaient que l’employé était « en mesure de poursuivre l’exécution de son contrat de travail dès lors que deux anciens salariés de l’entreprise avaient accepté de conduire son véhicule pendant ses déplacements professionnels ».

La chambre sociale de la Cour de cassation, dans une décision du 22 septembre 2009 (nº de pourvoi : 08-42304) n’a pas suivi les conclusions de la cour d’appel. Pour la Cour de cassation, « le salarié dont le permis de conduire avait été suspendu ne pouvait plus remplir, par ses propres moyens, les missions inhérentes à sa fonction » et l’employeur n’était pas tenu d’accepter que des tiers conduisent un véhicule de l’entreprise.

Boire ou conduire, il est plus que jamais nécessaire de choisir…

Le Pôle santé du médiateur de la République arrive à point nommé dans de nombreux domaines où le pouvoir politique souhaite engager des réformes sans en avoir l’air. Le monde de l’expertise médicale fait partie de ceux-là. Après le fiasco d’Outreau et d’autres affaires où les experts médicaux ont été montrés du doigt, il aura suffi de moins d’une dizaine de plaintes ¹ depuis la création de ce pôle en janvier 2009 pour que le médiateur de la République ait dans ses cartons une proposition de réforme de l’expertise médicale judiciaire. Ce document, publié début juillet 2009, montre avec quelle rapidité les services du médiateur ont réagi aux toutes premières plaintes. Quelle efficacité… D’autant qu’il est des domaines où le médiateur de la République reçoit plusieurs centaines de réclamations par an et pour lesquels des propositions n’ont vu le jour qu’après quelques années.

Passée un peu inaperçue au moment de sa sortie estivale, la proposition de réforme de l’expertise médicale judiciaire a trouvé de nouveaux échos dans les médias en ce début octobre. La chaîne de télévision M6 et le journal Le Figaro ont servi de vitrine à ce travail qui devrait être soumis fin octobre par le médiateur aux ministres de la justice et de la santé.
Alors que le reportage ² de M6 remet en cause les qualifications et le sérieux du travail de toutes les catégories d’experts, c’est bien aux seuls experts médicaux qu’est destinée cette future réforme et ce qu’elle propose ne va pas manquer de faire s’agiter les intéressés.

Plus question de voir des médecins retraités améliorer leurs fins de mois grâce aux expertises, par exemple. Le médiateur de République insiste pour que l’inscription ou la réinscription sur une liste ne puisse se faire que si le candidat exerce toujours l’activité médicale au titre de laquelle il revendique sa qualité d’expert. La formation des candidats pourrait être mieux encadrée et la liste des diplômes permettant d’accéder au titre d’expert judiciaire mieux définie.
Le juge pourrait ne plus être le seul à avoir son mot à dire dans la désignation de l’expert, mais les parties pourraient elles aussi avoir voix au chapitre.

Dans le domaine de l’indépendance des experts et de l’impartialité des expertises, la réforme pourrait s’articuler autour de quatre axes. « Exiger de l’expert qu’il déclare préalablement à chaque désignation l’absence de tout conflit d’intérêts et qu’il confirme sa compétence dans le domaine médical concerné par la mission ». On comprend l’urgence de la démarche du médiateur de la République quand on lit cette proposition. Comment imaginer qu’un expert ne puisse être impartial et compétent ? Il semblerait malheureusement que ce ne soit pas le cas actuellement. Cette situation que beaucoup pensent défavorable au patient peut, au contraire, leur rendre service. En raison de l’hyper spécialisation de certains médecins, il n’est pas rare que le praticien mis en cause par un patient soit bien plus compétent dans le domaine qui fait l’objet du litige que l’expert, par exemple. Même grâce à la bibliographie ou en interrogeant d’autres spécialistes, il est rare que l’expert puisse acquérir un niveau de connaissances suffisant pour donner un avis circonstancié. Faute d’expérience, l’expert rendra un rapport défavorable pour le médecin sur lequel ne manquera pas de s’appuyer l’avocat du plaignant et qui servira à la décision du juge.
« Prévoir des règles de délocalisation (conduisant à faire appel à un expert en dehors de la juridiction de jugement) à la demande motivée d’une des parties. » Le nombre de médecins tendant à diminuer et les experts judiciaires en leur sein n’étant pas légion, il est fréquent que les uns et les autres se connaissent, surtout au sein d’une ville ou d’une région. Ces relations confraternelles exacerbées, voire même d’amitié, peuvent sembler nuire à l’intérêt du patient quand deux experts doivent travailler pour des parties différentes ou quand l’expert est proche du confrère mis en cause. En proposant de délocaliser les expertises, ce travail montre à quel point le médiateur de la République pense que la confraternité est nuisible à l’expression de la vérité et à l’objectivité, une confraternité pourtant sans cesse renforcée et encouragée par le code de la santé publique.
« Instaurer une incompatibilité légale entre les fonctions de médecin expert judiciaire et de médecin-conseil d’une société d’assurance. » Voilà qui devrait bouleverser le monde de l’expertise médicale. Les médecins experts, peu nombreux comme il a été expliqué, travaillent très souvent pour la justice, mais aussi pour les compagnies d’assurance. Il est inconcevable pour le médiateur de la République que l’on puisse garder son intégrité en travaillant pour deux parties, l’un public et l’autre privé. Pourquoi le législateur n’applique-t-il pas un tel principe aux attachés hospitaliers ? Pourquoi avoir autorisé les internes à effectuer une partie de leur formation dans le privé alors qu’ils sont au service du privé ? Pourquoi, enfin, les pouvoirs publics ne voient pas d’inconvénients à ce que des médecins signent des contrats avec les sociétés d’assurance lorsqu’il est question de réseaux de soins ? N’y a-t-il pas là aussi un risque que le praticien perde son intégrité au profit de celui, autre que le patient, avec qui il a une relation contractuelle ?
Les expertises judiciaires sont très mal rémunérées, surtout si on les compare à celles demandées par les assureurs. Si les médecins ne savent pas faire la part des choses, il y a fort à craindre qu’ils ne choisissent, en très grande majorité, d’exercer pour les sociétés d’assurance… De nombreux médecins secteur 1 trouvent dans cette activité un complément de revenus qui leur permet d’investir encore dans leur cabinet faute d’avoir vu leurs honoraires revalorisés. Le médiateur de la République s’est d’ailleurs intéressé aux honoraires et il propose que le juge soit en mesure de vérifier l’adéquation des honoraires demandés avec la diligence de l’expert et la complexité de l’expertise.
« Favoriser la collégialité de l’expertise dans les cas complexes ». La collégialité est l’exception dans le nouveau code de la procédure pénale. Le médiateur de la République souhaite qu’elle devienne le principe. Une telle décision, en plus d’alourdir les frais de procédure, risque de ne pas être aisée à mettre en pratique. La collégialité ne signifiant pas gain de temps, il faudra plus d’experts judiciaires si elle est mise en place.

Les experts pourraient se voir soumis à un contrôle qualité et le magistrat épaulé par des conseillers techniques. Les parties pourraient enfin demander à un service judiciaire de contrôle des expertises une évaluation d’un rapport d’expertise final, alors même qu’elles auraient eu la possibilité d’obtenir un rapport d’étape pouvant être discuté de façon contradictoire.

Depuis 2004, une formation initiale et continue, une période probatoire de deux ans, puis une réinscription sur les listes tous les cinq ans sont imposées aux médecins experts. Les témoignages semblent pourtant être nombreux de Français insatisfaits. L’expertise médicale, qu’elle soit faite pour la justice ou pour les assureurs, pose un véritable problème de confiance. Une crise de confiance qui n’affecte pas seulement les médecins, mais aussi la justice et le pouvoir politique. D’autres sujets de réflexion pour le médiateur de la République ?

 

 

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1— Extrait de l’article « Santé : les petits arrangements entre experts » du journal Le Figaro du 6 octobre 2009 : « Depuis la création du Pôle santé, en janvier dernier, une dizaine de plaintes ont été adressées à ce service qui travaille auprès du médiateur de la République. “Mais on s’aperçoit que dans un nombre très important de dossiers, l’expertise médicale est une source de doutes”, indique Loïc Ricour, directeur du Pôle. Selon lui, les victimes se plaignent de délais excessivement longs, de conclusions incohérentes et non motivées ou encore d’une absence d’écoute. »

2— Enquête exclusive — Indemnisations, accidents, procès : les experts sur la sellette. Diffusé par M6 le 4 octobre 2009.