Si leur responsabilité civile professionnelle (RCP) assure les médecins, les chirurgiens-dentistes et les sages-femmes, elle est loin de les rassurer. Ce n’est pas tant l’augmentation quasi incessante du montant des primes pour des garanties régulièrement revues à la baisse que les limitations de leurs contrats qui inquiètent ces professionnels. Ils ont pour la plupart une véritable épée de Damoclès au-dessus de leur tête à l’origine d’un malaise profond chez ces praticiens qui préfèrent de plus en plus renoncer à certaines activités ou à leur exercice libéral plutôt que de mettre en danger leur avenir et celui de leurs ayant-droits. C’est dans ce contexte qu’une mission sur le sujet a été confiée à Gilles Johanet, devenu président du Comité économique des produits de santé quelques jours avant de rendre le rapport faisant la synthèse de ses travaux au ministre de la santé, le 24 février 2011.

On imagine à quel point le sujet est sensible quand on sait qu’il aura fallu près de 2 ans et demi à Gilles Johanet pour mener à bien sa mission. Un temps relativement long comparé à celui accordé à Élisabeth Hubert pour remettre celui sur l’avenir de la médecine de proximité ou à l’Inspection générale des affaires sociales pour faire la lumière sur l’affaire du Mediator. Pourtant, ce haut fonctionnaire habitué de la Cour des comptes connaît bien le monde de la santé. C’est lui qui a démissionné de son poste de Directeur de la Caisse nationale d’assurance-maladie des travailleurs salariés (CNAMTS), dans lequel était prévu le conventionnement sélectif des médecins en fonction des besoins géographiques, quand celui-ci a été refusé. C’est aussi un homme qui connaît bien le monde de l’assurance puisqu’il a dirigé le pôle santé pour la compagnie AGF pendant plusieurs années, période durant laquelle il a proposé « une réduction de la cotisation à l’assurance santé maison contre des preuves d’achat du yaourt Danacol™ de Danone, et une complémentaire santé dite Excellence santé à 12 000 € par an et par personne, donnant accès aux meilleurs médecins de France. »

Ce rapport rappelle que cette mission avait notamment pour objectif « de définir les conditions et les modalités de mise en place, d’une part, d’un dispositif de mutualisation plus large par l’assurance de la responsabilité médicale permettant une amélioration des garanties et, d’autre part, d’un dispositif de solidarité entre plusieurs professions de santé pour la prise en charge des primes ».

À la lecture du rapport, on comprend très vite la problématique à laquelle sont confrontés les professionnels médicaux : « si l’assureur est naturellement libre de fixer le montant de la prime, la garantie qu’il accorde est limitée, alors que le juge est libre de fixer le montant de l’indemnisation. Il en résulte ce qu’il est convenu d’appeler des « trous de garantie », affectant la durée d’exposition du professionnel de santé au risque de réclamation (« l’expiration »), ou la couverture du sinistre par la garantie (« l’épuisement »). » Les plafonds des garanties, fixés à 3 millions d’euros, au-delà desquels les professionnels sont redevables sur leurs fonds propres et la garantie subséquente limitée à 10 ans après la fin du contrat alors que le professionnel ou ses ayants droit peuvent être mis en cause au-delà de cette période. Un médecin retraité depuis plus de 10 ans, peut ainsi se voir condamné à payer plusieurs millions d’euros d’indemnités à un plaignant alors qu’il n’est plus couvert par son ancien contrat de RCP.
Autre élément clé de ce secteur, Gilles Johanet explique qu’il n’est pas facile de légiférer à ce sujet, car ne représentant qu’un marché de niche pour les compagnies d’assurance, elles n’hésitent pas à s’en détourner quand les pouvoirs publics cherchent à les contraindre à y faire quelque chose. N’ayant déjà pas hésité à le faire par le passé, le marché se trouve ainsi concentré sur l’offre de 15 assureurs ou mutuelles, dont deux en situation de quasi-monopole en fonction des spécialités, par exemple. Cette offre réduite a entraîné une hausse des primes, loin de refléter l’augmentation de la sinistralité comme ce rapport n’est pas le premier à le faire remarquer.

Alors que depuis 2002, des outils ont été mis en place pour tenter de savoir ce qu’il en est vraiment de la sinistralité et de son coût pour les assureurs, il faut bien constater un manque complet de transparence concernant ce coût, même si ces derniers n’hésitent pas à provisionner pour des risques pas toujours évidents. « Sans passé utile, éclatée dans l’espace, avec un futur aveugle, l’indemnisation crée une imprévisibilité majeure.
Il est logique, dans ces conditions, que les assureurs se soient d’abord attachés à constituer des provisions à l’aune de ces incertitudes. Le montant des primes augmente donc en fonction du provisionnement et non de la sinistralité, ce qui est source d’incompréhension voire de défiance de la part des professionnels de santé. »

Chose étonnante, ce rapport, alors qu’il a tendance à montrer que le discours basé sur une sinistralité en augmentation, la fameuse « dérive à l’américaine », depuis plus de vingt ans, est inexact, il estime qu’à l’avenir cette augmentation sera bien réelle… On sent qu’il n’est pas question de fâcher les assureurs et de leur ôter l’argument leur servant à justifier l’incessante inflation du montant des primes.
Intéressante aussi la notion selon laquelle il existe « un manque d’organisation des soins particulièrement aigu en France, où la dispensation relève encore largement de l’art et de l’artisanat » et que « puisqu’il est reconnu internationalement que le risque trouve sa source majeure dans les carences organisationnelles, notre pays peut être sur exposé au risque. » Il est aussi question du fait que « le mythe du risque zéro se nourrit de l’inorganisation de notre système de soins : la faiblesse de la politique d’éradication des risques évitables occulte l’existence de risques inévitables et rend inaudible tout discours de reconnaissance de ces risques. L’exigence croissante des patients n’est donc qu’en partie bénéfique et sa part d’illusions conduit logiquement les praticiens à développer ce qu’il est convenu d’appeler une médecine défensive, caractérisée par l’existence d’actes et prescriptions de précaution, dont la balance bénéfice /risque pour le patient est incertaine et le coût certain pour les assurances maladie obligatoire et complémentaire. »

En conclusion, Gilles Johanet fait onze propositions pour sortir de la situation insatisfaisante qui est celle qui prévaut actuellement. Trois exemples : « étendre la limitation à 10 ans de la mise en jeu de la responsabilité à l’ensemble des professionnels de santé libéraux conventionnés et à l’ensemble de leur activité de soins » ; « […] adoption d’un barème médical unique et d’un barème unique de capitalisation des rentes » ; « étudier la redéfinition du champ de la responsabilité civile des professionnels de santé », tout particulièrement dans le domaine du devoir d’information.

La balle est maintenant dans le camp des politiques qui devront savoir s’ils préfèrent satisfaire les professionnels de santé qui délaissent petit à petit certaines spécialités et l’exercice libéral, ou les assureurs, sachant qu’en terme de lobbying et de moyens de pression, l’avantage est très nettement en faveur des compagnies d’assurance.

Après avoir restreint le nombre de places disponibles en médecine ou dans des cursus paramédicaux pour les étudiants non résidents, la Belgique pourrait se voir contrainte de faire marche arrière. La décision est entre les mains de la Cour constitutionnelle de ce pays, mais sa marge de manoeuvre est étroite suite aux conclusions de la Cour de justice de l’Union européenne.

Le conseil national de l’ordre des médecins, dans son magazine des mois de janvier et février 2009, expliquait que le montant de sa cotisation annuelle était fixé à 290 euros pour garantir son indépendance. Un peu plus de 210 000 praticiens exercent en France, ce qui équivaut à autant de cotisations, soit une somme approximative de 60 millions d’euros qui ne semble avoir choqué personne. D’ailleurs, les médecins qui refusent de payer, pour une raison ou pour une autre, sont poursuivis et condamnés sans que cela n’émeuve quiconque. On aurait pu imaginer qu’il en soit de même pour les autres ordres, y compris les plus récents comme l’ordre infirmier. Pourtant, il n’en est rien…

L’ordre infirmier, qui a vu le jour en 2008, a fixé sa cotisation 2009 à 75 euros, très loin des 290 euros nécessaires à l’indépendance indispensable à tout ordre si l’on se réfère aux calculs de l’ordre des médecins. L’ordre infirmier compte 500 000 membres, soit un revenu prévisible de 38 millions d’euros.  En toute logique, on aurait pu s’attendre à une levée de boucliers demandant la majoration de cette cotisation pour permettre à l’ordre infirmier de défendre les intérêts de ses membres sans aucune pression. Vouloir ce qu’il y a de mieux pour une profession considérée par de nombreux élus comme le pivot du système de santé français, loin devant les médecins pas assez proches des patients, trop dépensiers et dont les compétences peuvent être déléguées sans difficulté, aurait pu paraître logique. Comment interpréter dans ces conditions la demande du gouvernement, intervenue le 14 avril 2009, d’une réduction du montant de cette cotisation ? Il faut dire que Roselyne Bachelot, ministre de la santé, avait estimé qu’il était préférable que cette cotisation soit modique « de l’ordre de 30 euros » en février 2009, si l’on en croit une lettre d’Annie Podeur, directrice de l’hospitalisation et de l’organisation des soins, envoyée à l’ordre des médecins et reprise dans la presse (Les Echos, 14 avril 2009). Le conseil de l’ordre infirmier va devoir se justifier et fournir le programme d’actions expliquant l’appel de fonds, rien de mieux pour mettre au pas ses nouveaux dirigeants.

La loi ne semble pas indiquer que le montant des cotisations d’un ordre doive être proportionnel aux revenus de ses membres. En pratique, il semble pourtant que ce soit ce choix qui soit politiquement correct, peu importe l’indépendance d’un ordre. Pour le gouvernement, il ne faudrait pas « compromettre le lancement » de l’ordre infirmier. Ne serait-ce pas plutôt qu’il est préférable que celui-ci ne soit pas indépendant trop vite ? L’indépendance de l’ordre ne doit pas être non plus ce à quoi aspire une intersyndicale majoritaire d’infirmiers, puisqu’elle a jugé que le montant de cette cotisation était scandaleux. Comment s’étonner, dans ces conditions, que certains conseils départementaux de l’ordre infirmier continuent à faire de la publicité sur leur site Internet…

Si, en théorie, le patient peut encore choisir librement son médecin, son hôpital ou sa clinique et son ambulancier, en pratique le tableau n’est pas si idyllique. Depuis quelques années, le choix du malade doit prendre en compte un facteur économique non négligeable : le remboursement des prestations. Malheureusement, bien peu d’assurés connaissent le mode d’emploi des bons de transport, même si la Sécurité sociale a fait de gros efforts de communication à ce sujet ces dernières années. S’il est logique de lutter contre de nombreux abus, cette situation comporte néanmoins plusieurs paradoxes.

L’extrême tolérance qui existe vis-à-vis des patients présentant une affection de longue durée (ALD) est l’un d’eux. Un patient en ALD ne comprend pas que l’on puisse lui refuser un bon de transport alors qu’il vient consulter pour un problème de santé sans rapport avec cet ALD. Lorsque le médecin ne se laisse pas intimider, il arrive fréquemment que le patient se plaigne auprès de sa caisse primaire d’assurance-maladie. De façon surprenante, il y trouve une oreille très souvent compatissante. La suspicion envers le praticien l’emporte face à la réglementation imposée par les propres services de l’agent. La situation du médecin gendarme et préposé de l’assurance-maladie en lassant certains, il arrive que des médecins remettent un bon de transport en mentionnant sur celui-ci « Fait à la demande de l’intéressé », sans cocher les mentions autorisant la prise en charge. Pour des raisons difficilement explicables, de très nombreux patients reconnaissent réussir à obtenir le remboursement grâce à ce sésame, sans que n’aient été prises en compte les mentions du praticien…

Autre paradoxe : celui lié à l’obligation faite au patient de se rendre chez le médecin le plus proche de chez lui, alors même qu’il est libre d’en choisir un plus éloigné, pour bénéficier de la prise en charge complète du transport en rapport avec son problème de santé. L’article R 322-10-5 du code de la santé publique stipule en effet que « Le remboursement des frais de transport […] est calculé sur la base de la distance séparant le point de prise en charge du malade de la structure de soins prescrite appropriée la plus proche. »
Dans ce cas, c’est entre la caisse d’assurance-maladie et les patients qu’ont lieu les tensions et c’est dans le contexte d’un refus de prise en charge de la totalité de la distance parcourue par un ambulancier qu’intervient la jurisprudence suivante.

Les faits : une caisse primaire d’assurance-maladie a limité la prise en charge de transport à la distance entre le domicile d’une assurée et le lieu d’exercice du spécialiste le plus proche, alors que cette patiente avait choisi de continuer à se faire suivre par un médecin exerçant plus loin. S’agissant d’un problème neuropsychiatrique, elle disposait d’un certificat médical expliquant qu’il était préférable qu’elle continue à être suivie par la même équipe. Son choix pouvait donc sembler légitime. L’assurée a donc porté l’affaire devant la commission de recours amiable de l’assurance-maladie qui l’a malgré tout débouté. Mécontente de cette décision, la patiente a fait appel au tribunal des affaires de Sécurité sociale qui, cette fois, lui a donné raison.
On aurait pu croire la chose réglée, mais la caisse d’assurance-maladie s’est pourvue en cassation. Bien lui en a pris puisque le jugement a été cassé (pourvoi n^o 08-10980). Cette décision de la 2^e chambre civile de la Cour de cassation en date du 22 janvier 2009 explique que ce n’est pas au tribunal de juger du bienfondé d’un tel refus de prise en charge en cas de problème médical, mais que ce problème doit aboutir à la mise en oeuvre de la procédure d’expertise médicale prévue à l’article L 141-1 du code de la sécurité sociale. Le patient qui conteste la limitation de la prise en charge, pour des raisons médicales, de ses transports sanitaires doit donc passer devant un médecin expert.

En exerçant son libre choix d’un praticien éloigné de chez lui, sans motif médical particulier, un patient ne sera que partiellement remboursé de ses transports. Pour se sentir en confiance, le patient devra accepter une moins bonne prise en charge. Cela revient à considérer que la relation médecin patient n’est pas un élément essentiel dans la prise en charge thérapeutique. Le bien-être du patient est-il pourtant vraiment secondaire ?

« La loi doit avoir autorité sur les hommes, et non les hommes sur la loi. » Ce principe nous vient de la Grèce antique où l’écrivain Pausanias écrivait ces lignes au cinquième siècle avant Jésus-Christ. Il semble que nombre de citoyens modernes oublient cette sagesse. Que faut-il penser, par exemple, de la prétendue limitation du nombre de collaborateurs libéraux qui pourraient travailler au sein du même cabinet médical ? Un médecin installé ne serait pas autorisé à avoir plus d’un collaborateur libéral si l’on en croit un document du Conseil de la concurrence. La loi semble pourtant tout autre.