Chaque semaine, Droit-medical.com vous propose une sélection de textes parus au Journal officiel de la République française dans le domaine du droit médical et du droit de la santé.

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Alors que les Pays-Bas ont officiellement annoncé, il y a quelques jours, la fin de la pandémie de grippe A(H1N1) sur leur territoire et que le second pic épidémique, redouté par certains, ne s’est pas produit dans l’hémisphère austral, les pouvoirs publics pourraient ne pas être pressés de voir le virus H1N1v quitter l’Hexagone.
Même si les données épidémiologiques montrent une régression de la maladie sur le territoire national, les mesures prises par le gouvernement durant les vacances de Noël qui consistaient à ouvrir plus largement les centres de vaccination dans les zones touristiques ont été appliquées. Il est aussi prévu de donner un nouvel élan à la campagne de vaccination en ce début d’année 2010. Avant les fêtes, le ministre de la santé et celui de l’intérieur ont, en effet, expliqué que les médecins du travail allaient être autorisés à vacciner les employés des grandes entreprises et leur famille au sein même des sociétés. Une mesure qui peut paraître surprenante lorsque l’on sait que, sur une même période, dix millions d’Allemands étaient vaccinés par leur médecin traitant quand seuls cinq millions de Français ont été immunisés et que les médecins du travail ne sont habituellement pas encouragés à vacciner les employés dont ils ont la charge. Quant à la responsabilité de ces praticiens d’entreprises amenés à vacciner la famille des salariés, il va être intéressant de voir selon quelles modalités elle va être garantie.
Les maisons de retraite devraient, elles aussi, voir l’arrivée des équipes mobiles de vaccination à l’occasion de l’épiphanie. Même si une immunité croisée avec le virus de la grippe de 1956 semble exister et protéger partiellement les populations nées avant cette date, les personnes âgées en institution ne devraient pas échapper à l’injection. Pourquoi un tel regain d’activité quand la pandémie semble marquer le pas ?

La France serait à la tête de près d’un tiers des stocks mondiaux de Tamiflu, d’un milliard de masques et de 89 millions de doses de vaccins. Malgré des mesures dérogatoires, les antiviraux et les masques dont dispose le pays ont une date de péremption. S’il est question de modifier le droit dans ce domaine pour la supprimer, ces produits ont une durée de vie limitée, en particulier les masques enduits de substances luttant contre les virus. Même chose pour les vaccins, puisque chacun sait que les souches grippales évoluant sans cesse, il est nécessaire de revoir la composition des produits chaque année. Les coûts de stockage et la perte financière liés à la non-utilisation de produits périssables ne peuvent que pousser les autorités à écouler les stocks, même si les neuf millions de doses offertes par l’État à l’Organisation mondiale de la santé pour les pays pauvres vont permettre de diminuer un peu ces frais. Pourquoi ne pas imaginer des soldes étatiques sur les vaccins et le Tamiflu ?

Rien d’étonnant dans ces conditions d’apprendre que le ministère des affaires étrangères et celui de la santé ont proposé officieusement, depuis près de deux mois, les vaccins excédentaires à la vente. En théorie, ces produits sont proposés à leur prix d’achat, mais la France doit faire face à la concurrence, officielle pour le coup, de l’Allemagne, la Suisse et des Pays-Bas. L’Égypte et le Qatar auraient signé des contrats et l’Hexagone verrait ainsi 2,3 millions de doses lui être rachetées. L’Ukraine, la Roumanie, la Bulgarie, le Mexique pourraient aussi être intéressés… Pas question de faire de la publicité à tout cela, car le discours officiel en serait décrédibilisé. L’épouvantail du second pic pandémique, prévu par les mêmes experts qui ont conseillé l’achat de vaccins en grande quantité en février ou en mars, et qui n’a pas eu lieu dans l’hémisphère austral est là pour motiver les indécis. De nouveaux arguments font même leur apparition, comme celui qui voudrait que le virus de la grippe reste exceptionnellement stable pendant quatre ans, selon des données relatives à l’épidémie de 1968 qui ont montré à quel point elles n’étaient pas fiables pour prévoir ce qu’il fallait faire en 2009…
Peu importe le nombre élevé de patients immunisés par une grippe A asymptomatique, les incidents de vaccination ou l’utilisation de données obsolètes par des experts qui ont montré leurs limites, plus que leurs conflits d’intérêts, la France doit poursuivre sa campagne de vaccination pour des raisons financières. Contrairement au nuage de Tchernobyl à qui il a été interdit de passer les frontières de l’Hexagone pour éviter des retombées nuisibles à l’industrie agroalimentaire nationale, c’est la sortie du territoire qui est interdite au virus ultravirulent de la grippe A(H1N1) spécifique aux Gaulois pour ne pas mettre un peu plus dans l’embarras un État qui bat tous ses records en matière de déficit public !

Leroy Smith, un jeune anglais de 29 ans, est un homme heureux : il vient tout juste d’être père ! Et son premier faire-part de naissance sera pour Google…

Alors que l’idée de confier aux médecins généralistes la vaccination contre la grippe A(H1N1) semble être remise en question chaque jour un peu plus, le gouvernement cherche de nouvelles solutions permettant d’écouler une partie suffisamment importante des 94 millions de doses de vaccins achetées pour ne pas avoir à gérer ce qui pourrait bien se transformer en un nouveau scandale économico-sanitaire. Tous les éléments de communication sont mis en place pour mettre en avant les décès liés à la grippe A(H1N1), les mutations communes du virus et le faible risque d’effets indésirables que présente cette vaccination. Plus discrètes sont les informations relatives aux choix économiques qui ont guidé et guident encore la façon dont la campagne de vaccination est effectuée en France. Très rares aussi sont les données concernant la grippe saisonnière en 2009, à tel point que l’on aurait l’impression que cette dernière a totalement disparu, qu’elle n’entraîne aucune hospitalisation et qu’elle ne fera aucune victime cette année, alors que cette grippe tue souvent plus de 2 000 Français par an. Quant aux données de pharmacovigilance relatives aux vaccins contre le virus H1N1v, chacun sait que le système déclaratif français en ce domaine est très loin de refléter une réalité de terrain. Même si les médecins ont l’obligation légale de déclarer les incidents liés aux produits, en pratique bien peu le fond en raison, selon eux, d’une lourdeur administrative excessive et de la délégation à l’industrie du processus d’enquête servant à déterminer si l’incident est grave ou non, et s’il est nécessaire de poursuivre des investigations risquant de remettre en cause les investissements de l’industrie. Quand on voit qu’il faut très souvent plusieurs années, surtout s’il est fabriqué par un laboratoire français, pour qu’un médicament soit retiré du marché, alors même que c’est la responsabilité du fabricant qui est en cause, on imagine le temps qu’il risque de falloir pour voir mis en cause un vaccin dont l’État a accepté de se porter garant…

C’est dans ce contexte que Roselyne Bachelot, ministre de la santé, a indiqué sur France Info qu’elle étudiait la possibilité de confier aux médecins du travail des grandes entreprises ou à ceux des sociétés faisant appel à un service inter-entreprises la vaccination contre la grippe A(H1N1) pour compléter l’oeuvre des centres de vaccination. Selon Roselyne Bachelot, des problèmes logistiques se posent, mais proposer l’immunisation dans le cadre de la médecine du travail serait envisageable.
Il convient de rappeler que les médecins responsables de la santé au travail ne sont habituellement pas encouragés à assurer la vaccination des salariés. Ces actes de prévention sont laissés aux bons soins du médecin traitant, le médecin du travail s’assurant simplement que les vaccinations sont à jour.

Ce n’est sans doute pas un hasard si la solution des médecins de santé au travail est évoquée. Ces derniers sont salariés et ils font déjà l’objet d’incitations, pour de ne pas dire de pressions, pour se rendre dans les centres de vaccination. Il leur a, par exemple, été expliqué que s’ils étaient volontaires, un souhait relatif aux horaires de leurs réquisitions pourrait être pris en compte. D’autres ont reçu des documents dans lesquels il est clairement précisé qu’ « à défaut de volontaires suffisants, les réquisitions s’effectueront donc sur un mode plus impératif ».
Alors que le Royaume-Uni, l’Allemagne ou la Belgique n’éprouvent aucune difficulté à faire vacciner les personnes qui le désirent, sur leur territoire, par le biais d’une partie des médecins généralistes qui croient en cette prévention de masse, la France en est encore à chercher des solutions pour imposer à tous les professionnels de santé un vaccin contesté, même si un certain nombre d’entre eux propose de le faire au sein de leur cabinet. Les réquisitions, qui devaient ne concerner que des personnels volontaires, servent maintenant à obliger les professionnels de santé à effectuer des gestes qu’ils refusent pour eux-mêmes ou pour leurs proches, et ce, malgré une pression médiatique qui s’intensifie et qui pousse la population vers les centres de vaccination, permettant ainsi aux pouvoirs publics de donner l’impression de répondre à une demande…

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Lorsqu’un agent de la fonction publique présente une maladie qui nécessite un arrêt de travail, plusieurs types de congés maladie sont statutairement prévus : congé de maladie ordinaire, congé de longue maladie et congé de longue durée. Le congé de maladie ordinaire est le plus fréquent et répond à des conditions d’obtention spécifiques.

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Tous les médecins ne sont pas égaux quand il s’agit d’engager leur responsabilité civile professionnelle en vaccinant la population ou les professionnels de santé contre la grippe A(H1N1). Un courrier reçu par des médecins volontaires, émanant de la direction départementale des affaires sanitaires et sociales du Rhône, le confirme. La couverture assurantielle est différente si le médecin agit sur réquisition ou dans un autre cadre.

Dans le cadre d’une prise en charge classique en l’absence d’une menace sanitaire grave et de réquisition par l’État

Si le médecin vaccine dans le cadre de son activité habituelle, sa situation est régie par le droit commun. Il est normalement couvert, sans clause d’exclusion due à la grippe A(H1N1), par ses différentes assurances.
En cas de dommages causés aux patients, il est couvert par son assurance en responsabilité civile professionnelle, sachant qu’elle est obligatoire (RCP), même si les médecins salariés bénéficient d’un régime particulier. Cette assurance obligatoire comprend une couverture pour les fautes commises lors d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins ayant des conséquences dommageables pour les patients.
En cas d’aléa thérapeutique (préjudice du patient sans responsabilité engagée par le professionnel), les dommages sont pris en charge par l’office national d’indemnisation des accidents médicaux des affections iatrogènes et des infections nosocomiaies (ONIAM), si ces dommages dépassent un certain seuil de gravite.
Par contre, pour les dommages que le médecin qui vaccine pourrait lui-même subir, il lui est conseillé de souscrire une assurance non obligatoire qui couvrira les pertes de revenus en cas d’accident ou de maladie, ou qui lui assurera un capital en cas d’invalidité ou de décès !

Dans le cadre d’une réquisition par l’État

Lorsqu’il participe “volontairement” à la vaccination de masse prévue par la campagne décidée par le gouvernement, le médecin est réquisitionné afin de le garantir quant à sa responsabilité.
En cas de dommages causés aux patients, le praticien continue à bénéficier de la couverture de son assurance en responsabilité civile professionnelle, qui se retournera contre l’État si la réquisition a provoqué une aggravation du risque.
En cas de dommages subis par le médecin lui-même, l’État prend en charge les dommages subis par le praticien (y compris en cas de décès), sauf en cas de dommage imputable à un fait personnel détachable du service (violence intentionnelle, par exemple).
Lorsque le médecin vaccine dans le cadre de mesures d’urgence, face à des mesures sanitaires graves, pour lutter contre une maladie transmissible, sur réquisition de l’autorité publique, il ne peut être tenu pour responsables des dommages résultant de la prescription ou de l’administration d’un médicament en dehors des indications thérapeutiques ou des conditions normales d’utilisation prévues par son autorisation de mise sur le marché (art. L 3131-3 du code de la santé publique).

Tout n’est pas si simple

Malheureusement, si tout semble clair, c’est loin d’être le cas. Les médecins du travail, par exemple, ne sont couverts par leur employeur que pour les vaccinations obligatoires quand il vaccine les salariés d’un établissement de soins dont il a la charge, puisque seule la réalisation de ces vaccinations fait partie de leurs missions. Mais avec la grippe A(H1N1), il s’agit d’une vaccination non obligatoire, pour laquelle les médecins du travail vont, en plus, devoir vacciner des patients dont ils n’assurent pas obligatoirement le suivi ! Et la complexité ne s’arrête pas là, puisque des praticiens des services interentreprises peuvent intervenir accessoirement dans un établissement de soins relevant de la fonction publique hospitalière. En effet de nombreuses directions d’établissements de soins, qu’ils relèvent du privé ou de la fonction publique hospitalière, ont demandé à leur médecin du travail de vacciner les salariés de l’établissement, mais également les praticiens libéraux qui interviennent au sein de l’établissement. N’étant pas salariés de l’établissement de soins (privé ou public), ces praticiens ne bénéficient pas d’un suivi en santé au travail.
Le ministère de la santé a listé des centres spécifiques pour la vaccination des médecins libéraux et diffuse dans la presse médicale un message à l’intention des praticiens : « la vaccination contre la grippe pandémiqe A(H1N1) vous est proposée pour vous protéger […] si vous travaillez dans un établissement de santé, vous pourrez vous faire vacciner sur votre lieu de travail […] ».

Alors que jusque-là les médecins inspecteurs de travail donnaient comme consignes aux praticiens du travail de ne pas aller au-delà de leurs missions en pratiquant la vaccination contre la saisonnière, immunisation non obligatoire, les voilà bien embarrassés pour ce qui est de la vaccination contre la grippe A(H1N1) et des mesures prises par les pouvoirs publics. Des médecins du travail de services autonomes de santé au travail ont eu la surprise de se voir répondre par leur médecin inspecteur régional du travail qu’une grande société d’assurance en responsabilité civile professionnelle disposait de contrats « qui garantissent bien les vaccinations obligatoires et facultatives pour le médecin du travail comme la grippe prévue par la circulaire du 26-04-1998 » et qu’il fallait qu’ils vérifient bien leurs contrats de responsabilité civile quels qu’ils soient, avec pour précision que « ceci est essentiellement valable à ce jour pour les médecins du travail hospitaliers vaccinateurs( en CHU ou dans les hôpitaux ayant un SAMU) ».

Alors que le droit français a reconnu que les médecins salariés étaient couverts par l’assurance responsabilité civile de leur employeur, les médecins du travail sont mis dans une situation délicate où on leur impose de prévoir un contrat personnel parce qu’on leur demande d’outrepasser leurs missions, preuve qu’il existe bien un risque…
Autre paradoxe : les laboratoires pharmaceutiques, et donc leurs assureurs, ont obtenu la garantie de l’État pour ne pas avoir à indemniser d’éventuelles victimes des effets indésirables du vaccin et il est demandé aux médecins de prendre des garanties au cas où ils subiraient eux-mêmes des dommages en vaccinant les autres…
Qu’ils s’agissent des contrats pour pertes de revenus en cas d’accident (ou de maladie), de capital en cas d’invalidité (ou de décès) ou de garanties pour être couverts en pratiquant un vaccin n’entrant pas dans leurs missions, cela signifie des dépenses supplémentaires pour les praticiens. Et encore, si les assureurs acceptent de prendre le risque. Pourquoi imposer ceci à des médecins alors que l’on réquisitionne les autres ?

Et la responsabilité pénale ?

Dernier élément, la responsabilité pénale des médecins qui vaccinent. Qu’ils soient prescripteurs ou qu’ils injectent, la question se pose. Même si les autorités se veulent rassurantes, nombreux sont les professionnels de santé qui refusent de se faire eux-mêmes vacciner. Obscurantisme et manque d’information, diront les uns ; conscients des risques et échaudés par les “affaires” du sang contaminé et de l’amiante, où les gouvernants « responsables, mais pas coupables » et les experts ont montré à quel point les intérêts économiques primaient sur la santé publique, rétorqueront les autres. Quelle crédibilité accordé à l’ « Ayez confiance » des pouvoirs publics et des experts des autorités de santé quand l’État est obligé d’apporter sa garantie aux fabricants au cas où ils seraient poursuivis pour des effets indésirables plus désastreux que prévu ? Que dire des médecins qui vaccinent leurs confrères et la population, alors qu’ils refusent de se faire eux-mêmes immuniser ?
Les médecins non réquisitionnés seront sans doute bien seuls lorsqu’il sera question de répondre à des mises en examen pour empoisonnement. Délicate défense puisqu’il ne sera pas question de dire « on ne savait pas ». Le juge aura beau jeu de condamner le praticien pour ne pas avoir appliqué un principe de précaution.

Le plus effrayant, c’est qu’alors que les essais servant à déterminer si des effets indésirables graves peuvent survenir avec les vaccins contre la grippe A(H1N1) vont, étant donné la rapidité avec laquelle ils ont été mis au point, consister en la vaccination de la population et en sa surveillance, les premiers “cobayes” sont les professionnels de santé les mieux à même de prendre en charge les patients. Si des effets indésirables graves se dévoilent, ce sont les professionnels censés les prendre en charge qui en seront les premières victimes, fragilisant ainsi le système de santé tout entier.

Ces dernières années près de 2 500 personnes par an sont mortes de la grippe saisonnière, deuxième cause de mortalité par maladie infectieuse en France, dans l’indifférence médiatique la plus totale. Alors que la grippe A(H1N1) a été reconnue comme ayant un taux de mortalité plus faible et même si la vaccination a été considérée comme un devoir déontologique par le conseil national de l’ordre des médecins, est-il vraiment nécessaire pour les professionnels de santé d’engager leur responsabilité à l’heure actuelle ?

L’alcool n’est pas seulement néfaste pour la santé, il l’est aussi pour la conduite automobile. Ceux qui ont besoin de leur permis de conduire pour exercer leur métier savent qu’il suffit que celui-ci soit suspendu pour conduite sous emprise de l’alcool pour être licencié, même si le constat d’ivresse au volant a été fait en dehors des heures de travail. Il leur arrive donc de cacher ce type de mésaventures à leur employeur et de trouver un moyen pour continuer leur activité.

Pour sauver son emploi, le délégué régional d’un « fournisseur de style de vie », dont le permis avait été suspendu pour conduite en état d’ivresse, a fait appel à d’anciens collaborateurs pour le conduire chez ses clients avec son véhicule de fonction. Après s’en être rendu compte, son employeur l’a licencié en raison des incidences professionnelles de l’infraction routière (impossibilité de travailler et atteinte portée à l’image de l’entreprise). Mais comme pour que des faits commis dans le cadre de la vie privée puissent entraîner un licenciement, il faut que, par leur nature, ils se rattachent à la vie professionnelle ou qu’ils créent un trouble objectif à la vie de l’entreprise, les prud’hommes et la cour d’appel de Toulouse avaient condamné l’entreprise pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ils estimaient que l’employé était « en mesure de poursuivre l’exécution de son contrat de travail dès lors que deux anciens salariés de l’entreprise avaient accepté de conduire son véhicule pendant ses déplacements professionnels ».

La chambre sociale de la Cour de cassation, dans une décision du 22 septembre 2009 (nº de pourvoi : 08-42304) n’a pas suivi les conclusions de la cour d’appel. Pour la Cour de cassation, « le salarié dont le permis de conduire avait été suspendu ne pouvait plus remplir, par ses propres moyens, les missions inhérentes à sa fonction » et l’employeur n’était pas tenu d’accepter que des tiers conduisent un véhicule de l’entreprise.

Boire ou conduire, il est plus que jamais nécessaire de choisir…