Le 11 novembre 2011, s’est ouvert à Londres un procès en diffamation qui pose, une nouvelle fois, la question de la crédibilité de certaines grandes revues scientifiques et celle de la liberté d’expression de ceux qui oeuvrent à une plus grande transparence dans les domaines scientifiques et médicaux. Le plaignant, Mohamed El Naschie, est un ingénieur égyptien, mathématicien et physicien, ancien éditeur en chef de la revue Chaos, Solitons et Fractals des éditions Elsevier. Il reproche à la célèbre revue Nature de l’avoir accusé dans l’un des articles publiés en 2008 de s’être servi de son poste de rédacteur en chef afin de publier de nombreux articles écrits de sa main sans qu’ils aient été appréciés et validés par ses pairs, comme l’explique le BMJ.

Il faut savoir que les revues scientifiques qui jouissent de la plus grande crédibilité sont, de nos jours, basées sur un système qui oblige les auteurs désireux de faire connaître le résultat de leurs travaux au sein d’une telle revue à soumettre leurs articles à son comité de lecture composé d’experts dans le domaine évoqué. Ce comité est censé relire ces articles avec un oeil critique, s’assurer que les recommandations aux auteurs propres à chaque revue ont bien été respectées, faire des remarques ou émettre des réserves sur la méthodologie employée pour obtenir les données présentées, apprécier la qualité et valider ou non l’ensemble de ce qui a été soumis. En procédant ainsi, une revue scientifique est censée diminuer les risques de faire paraître dans ses colonnes des travaux manquant de rigueur, d’objectivité, voire même des études falsifiées. Qu’une revue dispose d’un comité de lecture ne suffit pas à faire d’elle une publication de référence, mais sans comité de lecture une publication n’a aucune chance, à l’heure actuelle, de devenir une référence.
C’est sur ce principe que reposent, entre autres, les grandes revues médicales ou les publications de référence en droit. En santé, il est d’autant plus important de respecter ces règles de fonctionnement que les articles tirés de ces revues vont ensuite être utilisés pour influencer la politique de santé, permettre à des médicaments de s’imposer ou à des techniques chirurgicales de prendre leur essor.
Même si ne pas soumettre son travail avant publication à la critique de ses pairs ne présage en rien de sa qualité ou de son intérêt, il en va de la crédibilité du système que la procédure soit respectée, tout particulièrement par ceux qui sont à sa tête et qui se doivent de montrer l’exemple.

Pour les éditeurs de Nature, des doutes existent quant à la relecture des travaux de Mohamed El Naschie publiés dans la revue dont il était rédacteur en chef, élément que conteste l’intéressé et qui l’a amené à poursuivre devant les tribunaux le journaliste à l’origine de cette affaire et le Nature Publishing Group, appartenant à la société Macmillan Publishers Limited basée en Angleterre et au Pays de Galles. Pour l’avocat de Nature, il s’agit là d’un « enjeu fondamental pour la liberté d’expression scientifique ». En effet, cette affaire est la dernière d’une série d’actions en diffamation relatives à des questions scientifiques qui, selon cet avocat, nuirait à la liberté des débats au sein de la communauté scientifique. Comment imaginer qu’il ne soit pas possible de remettre en question le travail d’un scientifique, surtout lorsqu’il ne respecte pas les standards de sa profession, sans encourir une plainte pour diffamation ?

Nature a passé deux ans à préparer son dossier et a interrogé plusieurs scientifiques pour recueillir un avis sur les travaux de M. El Naschie. Selon ces derniers, les publications de cet auteur étaient de « mauvaise qualité » et leur relecture laissait à désirer. C’est en se basant sur ces témoignages que la revue Nature a décidé de publier un article à ce sujet.

M. El Naschie, après avoir fait appel à un cabinet d’avocats acceptant de n’être payé qu’en cas de victoire, assure désormais seul sa défense. Bien qu’ayant engagé la procédure, il a informé la cour qu’il ne disposait pas des moyens nécessaires pour se présenter devant elle, d’autant qu’il ne séjournerait en Grande-Bretagne qu’épisodiquement. Pour la revue Nature, l’auteur indélicat partagerait son temps entre l’Égypte, les États-Unis, l’Allemagne, la Suisse et l’Angleterre et tenterait de faire traîner l’affaire. Une situation qui n’est pas favorable à Nature, selon la juge en charge de cette affaire, car même si la revue est reconnue innocente, elle ne pourra vraisemblablement pas obtenir de la partie adverse le remboursement des frais de procédure.

En Angleterre, selon le BMJ, le montant élevé des frais engagés pour se défendre d’une plainte en diffamation et l’issue judiciaire incertaine de telles affaires ont amené le gouvernement à réfléchir à une réforme des procédures afin qu’elles ne soient pas utilisées pour nuire à la liberté d’expression et à la santé publique. Une arme qui n’est pas propre aux Anglais à en juger par des affaires comme celle du médecin australien attaqué par le fabricant d’un produit amaigrissant, celle du chercheur ayant critiqué l’excès de sel dans les produits alimentaires ou dans le cas du Mediator et maintenant du Protelos.

Mettre des images-chocs sur les paquets de cigarettes n’est pas une idée nouvelle et une trentaine d’États à travers le monde, dont la France, ont déjà adopté des lois en ce sens afin de faire prendre conscience des risques encourus aux consommateurs de ce produit toxique. Les États-Unis ont fait de même et la Food and Drug Administration (FDA) a publié en juin 2011 un règlement obligeant les fabricants de cigarettes à faire figurer sur leurs paquets des images qui ne laissent aucun doute sur la nocivité du produit qu’ils vendent à partir de septembre 2012.

Qu’il s’agisse des images choisies par l’Union européenne ou par les États-Unis, le but n’est pas tant d’informer ou d’effrayer les fumeurs que de nuire à l’image du tabac au sein de la société afin de permettre à celle-ci d’accepter plus facilement d’autres mesures législatives antitabac, comme la standardisation des paquets ou l’interdiction de fumer à l’échelle d’un pays tout entier. C’est la synergie de ces diverses mesures qui est efficace, bien plus que chaque mesure prise individuellement. C’est sans doute l’une des raisons qui expliquent que cinq des plus grands cigarettiers américains aient porté plainte contre les autorités de santé pour retarder l’apparition de telles images sur leurs produits. Afin d’appuyer leur action, ces entreprises ont aussi demandé à ce que le nouveau texte de loi soit considéré comme portant atteinte au premier amendement à la constitution des États-Unis : « Le Congrès ne fera aucune loi qui touche l’établissement ou interdise le libre exercice d’une religion, ni qui restreigne la liberté de parole ou de la presse, ou le droit qu’a le peuple de s’assembler paisiblement et d’adresser des pétitions au gouvernement pour le redressement de ses griefs. » Pour les cigarettiers, le message et les images qui leur sont imposées font qu’ils se voient ramener au rôle de porte-parole de la politique antitabac menée par le gouvernement de leur pays alors qu’une jurisprudence n’autoriserait pas l’État à utiliser des biens privés pour faire passer ses messages “idéologiques”. Mais, plus que tout, ils sont mécontents que ces images s’accompagnent d’une mention disant « Arrêtez maintenant », ce qui équivaut à leurs yeux à « N’achetez pas notre produit », au lieu de simples affirmations relatives à la santé et aux méfaits du tabac. Cette mention les agace d’autant plus qu’elle renvoie vers une hotline du type Tabac info service, destinée à aider les consommateurs voulant arrêter de fumer.

L’idée que les différentes mesures antitabac prises par un gouvernement puissent nuire aux libertés individuelles est souvent mise en avant par les fumeurs ou par les défenseurs des multinationales vendant cigarettes, cigares et autres produits dérivés du tabac, mais cette fois il est intéressant de voir la stratégie utilisée par ces entreprises pour justifier leur action en justice. Elles arguent qu’il serait dangereux pour la liberté d’expression de laisser aux autorités de santé la possibilité d’utiliser les paquets de tabac pour faire passer un message visant à décourager les citoyens à acheter un produit au prétexte que ces mêmes autorités pourraient se servir de ce précédent pour imposer le même type de mesures sur d’autres produits. Au sein de l’assignation, on peut ainsi voir l’image du sachet d’une marque de restauration rapide et d’une bouteille de vin français affublés du même type de messages. Il y a là un très net appel du pied aux entreprises de l’agroalimentaire pour faire front commun dans une lutte contre une politique de santé publique susceptible de nuire à leur chiffre d’affaires.

S’il est question de santé dans les arguments des cigarettiers, il s’agit uniquement de leur santé financière. Ils reprochent en effet aux autorités de santé de leur pays de les obliger à dépenser des millions de dollars pour revoir le design de leurs paquets en quelques mois. L’un des plaignants, la société R.J. Reynolds Tobacco Co., explique qu’elle a déjà 1,5 million de dollars, soit un peu plus d’un million d’euros, dans l’achat de nouveau matériel de gravure pour répondre aux exigences d’images en couleurs de la FDA, et estime qu’elle aura besoin de dépenser au moins 10 millions de dollars (6,89 millions d’euros) de plus pour la conception et la production du nouveau packaging. Ces chiffres sont à comparer à ceux donnés par cette société pour 2003 : des revenus annuels d’environ 8,4 milliards de dollars (5,79 milliards d’euros) ; un volume annuel de ventes de cigarettes aux États-Unis de 119 milliards d’unités, soit plus de 30 % des ventes dans ce pays. De l’argent qu’elle regrette sans doute de ne pouvoir utiliser pour développer de nouveaux produits destinés à attirer les plus jeunes, à l’image des cigarettes aromatisées que la France est censée avoir interdites en 2009…

Il ne fait pas bon être un blogueur amateur face à une multinationale par les temps qui courent. C’est ce dont a pu se rendre compte Samuele Riva, un informaticien italien de 28 ans, après avoir écrit deux articles parlant de l’homéopathie sur son blog, les 13 et 27 juillet 2011.

En guise d’illustrations, le jeune blogueur a eu le malheur d’utiliser des photos du produit phare des laboratoires Boiron, Oscillococcinum, dont la publicité vante les mérites contre les symptômes de la grippe. Ces images étaient accompagnées de légendes plaisantant sur l’absence totale de toutes molécules actives dans les préparations homéopathiques.

Ces propos auraient pu être dilués dans l’immensité de la blogosphère, perdant ainsi tout intérêt, mais la filiale italienne du numéro un mondial des produits homéopathiques semble avoir eu du mal à avaler la granule et a immédiatement décidé de réagir en menaçant de poursuivre en justice l’auteur des articles pour diffamation.

Selon le BMJ, qui donne les détails de cette affaire, le 28 juillet 2011, les laboratoires Boiron ont adressé un courrier au fournisseur d’accès Internet du blogueur dans lequel ils précisent que les articles et les légendes sont « faux et désobligeants à la fois pour l’homéopathie et [la] société ». Ils ternissent la réputation de l’entreprise, lui causant « de graves dommages », dont elle pourrait obtenir réparation devant un tribunal. Cette lettre demande aussi au fournisseur d’accès de retirer toutes les références à Boiron et à ses produits des deux articles incriminés et d’en interdire l’accès sous peine de se voir, lui et le blogueur, poursuivis devant les tribunaux.
Silvia Nencioni, administratrice déléguée de Boiron Italie, qui a signé ce courrier, a déclaré au BMJ que son entreprise surveillait régulièrement tous les médias, y compris le Web, pour savoir ce qui se disait sur la société, et contactait parfois ceux qui la critiquaient pour demander des corrections ou un droit de réponse.
« Dans cette affaire, nous avons essayé en vain de contacter le blogueur par téléphone par le biais de son fournisseur de services, mais ce dernier a refusé de nous donner ses coordonnées, nous avons donc décidé d’envoyer la lettre d’avertissement », a-t-elle affirmé.

Le fournisseur d’accès italien a confirmé au BMJ qu’il refusait de fournir les coordonnées des blogueurs faisant appel à ses services, sauf aux autorités, comme le lui permet la loi sur la confidentialité des données personnelles dans ce pays.

Quant à Samuele Riva, le blogueur milanais, il a donné quelques précisions au BMJ : « Quand j’ai été informé de la lettre de menaces, j’ai enlevé les images et les références directes à l’entreprise et à ses produits, tout en laissant en ligne les articles sur l’homéopathie ». « J’ai aussi envoyé un courriel à l’entreprise en lui disant que j’avais respecté ses demandes, mais je n’ai pas reçu de réponse jusqu’à présent. » Il a ensuite publié un nouveau billet sur son blog concernant la lettre d’avertissement des laboratoires Boiron dans lequel il dit : « Personne ne peut m’empêcher d’affirmer que l’homéopathie n’a aucun fondement scientifique. »

Comme souvent en pareil cas, l’infortune du blogueur n’est pas passée inaperçue sur le Web et son histoire a déchaîné la fureur de nombreux internautes à l’encontre du laboratoire pharmaceutique. Samuele Riva a reçu d’innombrables messages de soutien et la fréquentation de son blog est passée de quelques centaines de visiteurs par jour à plusieurs milliers.

Pour Silvia Nencioni, il s’agit d’un malentendu et Boiron n’est pas une méchante multinationale cherchant à intimider un petit blogueur. C’est l’absence de dialogue possible avec ce dernier et les termes juridiques utilisés qui donnent une fausse image de l’entreprise à travers le courrier qu’elle a adressé à Samuele Riva. Elle réévaluera la situation dans quelques semaines avec l’avocat de la société et sa maison-mère afin de savoir ce qu’il convient de faire. Même si elle ne souhaite pas perdre du temps et de l’énergie à aller en justice, Silvia Nencioni n’a pas été en mesure de dire au BMJ si les laboratoires Boiron mettront ou non leurs menaces à exécution.

Le BMJ rappelle que le journaliste scientifique Piero Angela, en 2004, a gagné au pénal et au civil après avoir été poursuivi en justice par deux associations défendant l’homéopathie pour avoir dit devant les caméras de la télévision publique italienne que l’homéopathie n’était pas scientifique et pour l’avoir indirectement comparée à l’eau douce.

« Les tribunaux ont examiné les preuves scientifiques que nous leur avions fournies et ont déclaré que les homéopathes n’avaient aucun droit de réponse à la télévision de service public, acceptant ainsi mon avis qu’il est du devoir d’un journaliste scientifique de distinguer clairement entre ce qui est de la science et ce qui n’en est pas », a déclaré Piero Angela au BMJ.

Sans doute enhardi par le soutien qu’il a reçu de toute part, Samuele Riva multiplie les billets consacrés à l’homéopathie sur son blog et s’amuse de la class action intentée aux États-Unis, le 4 août 2011, contre les laboratoires Boiron au sujet d’Oscillo pour fraude et publicité mensongère au prétexte qu’il n’y aurait aucune trace de principe actif dans ce produit, juste des sucres (85 % de saccharose et 15 % de lactose).

Les temps sont décidément difficiles pour les laboratoires Boiron en Californie puisque quelques jours plus tôt, le 1^er août 2011, un juge fédéral a refusé de rejeter une autre class action intentée contre Coldcalm, un autre de ses produits, pour fraude et concurrence déloyale. Il est intéressant de noter qu’à cette occasion, le juge rappelle que, si la loi fédérale américaine inclut bien les spécialités homéopathiques dans sa définition du médicament (Federal Food, Drug, and Cosmetic Act), cela ne veut pas dire que la FDA (Food and Drug Administration) se porte pour autant garant ou même enquête sur la sécurité ou l’efficacité de ces produits.

Voilà donc de nombreuses affaires qu’il va être intéressant de suivre…

La justice se fait moins docile aux politiques au fil du temps et la décision prise par la Cour de cassation, contre l’avis du parquet, le 15 juin 2011 dans l’affaire du Mediator en est un nouvel exemple. Au nom de la « bonne administration de la justice », la Cour a rejeté le souhait du parquet de voir le dossier ouvert à Nanterre, suite à des citations directes délivrées par 150 plaignants, regroupé avec deux autres informations judiciaires ouvertes à Paris pour homicides involontaires et tromperie concernant 1 500 autres plaignants. Cette décision est lourde de conséquences puisque cela devrait permettre à un procès pour tromperie aggravée de se tenir au printemps 2012 dans les Hauts-de-Seine avec sur le banc des accusés les laboratoires Servier, sa filiale commerciale, son président fondateur Jacques Servier et quatre autres dirigeants de la société au lieu d’allonger la procédure d’au moins dix ans.

Ce procès, en pleine campagne présidentielle et à la veille d’élections législatives, alors même que Nicolas Sarkozy a été l’avocat de Jacques Servier avant de devenir président de la République et qu’il est difficile de croire que, sans quelques appuis politiques, le Mediator ait pu être commercialisé d’aussi nombreuses années en France tandis que d’autres pays européens l’avait déjà interdit, risque de tomber au plus mauvais moment. D’autant que si la justice ne se montrait pas complaisante avec les prévenus, il pourrait être tentant pour certains de laisser filtrer quelques noms afin de ne pas être les boucs émissaires d’un scandale sanitaire aux multiples ramifications. Une longue procédure longue n’aurait eu que des « avantages » pour les principaux protagonistes de cette affaire : multiples expertises et contre expertises décourageantes ; lassitude des plaignants ; décès de patients pour lesquels les ayants droit préfèrent abandonner les poursuites ; opinion publique qui a oublié l’affaire ; pression médiatique sans commune mesure au moment du jugement ; responsables à la retraite ou décédés de leur belle mort sans avoir eu à répondre de leurs actes ; temps donné au laboratoire pour se restructurer ou pour provisionner afin de payer ce à quoi il sera condamné ; etc.

Les précédents scandales sanitaires ont montré au moins deux choses : les intérêts des victimes passent bien après ceux de l’industrie, comme dans le cas de l’amiante par exemple ; les responsables politiques ne sont pas déclarés coupables et continuent leur carrière sans jamais vraiment être inquiétés, avec la conscience tranquille de ceux qui sont réélus par des citoyens à la mémoire bien courte tant qu’ils ne sont pas au rang des victimes.
Pourquoi en serait-il autrement avec le Mediator ? Après quelques mois de tapage médiatique, au cours desquels les déclarations péremptoires et démagogiques se succèdent et quelques hauts fonctionnaires sont congédiés ou mutés, tout finit par rentrer dans l’ordre, et ce d’autant plus vite que l’actualité est riche en affaires diverses et variées.
Tout cela est assez facile à comprendre : mettre à terre un laboratoire comme Servier, c’est risquer de voir mis au chômage un grand nombre d’hommes et de femmes qui travaillent pour lui ; c’est compromettre ses exportations et affaiblir le commerce extérieur de la France ; c’est laisser le champ libre aux multinationales étrangères ; etc. N’est-on pas plus facilement réélu lorsque quelques centaines de patients meurent que quand des usines ferment ? Comment s’en prendre à une très riche industrie dont les dirigeants ne craignent pas les politiques qu’ils fréquentent régulièrement ? Comment mordre la main qui vous a peut-être nourrie en pleine campagne ? Cynique constat qui se reproduit pourtant d’un scandale à l’autre…

Malgré les beaux discours, tout est déjà en place pour calmer l’opinion publique tout en préservant l’intérêt des puissants. Les assises du médicament et leur promesse de transparence en manque cruellement ; des rapports parlementaires fleurissent et des réformes seront faites, des reformes qui auront reçu l’assentiment de l’industrie, qui ne remettront surtout pas en cause les liens d’intérêts au plus haut niveau, qui ne bouleverseront pas le travail de l’administration et renforceront un peu plus le pouvoir de la Sécurité sociale, mais qui créeront surtout de nouvelles contraintes pour les exécutants en bout de chaîne, c’est-à-dire les professions médicales uniquement.
Enfin, les contribuables, au rang desquels figurent les victimes, seront mis à contribution : un fonds d’indemnisation pour les victimes du Mediator est créé. Son fonctionnement est basé sur des fonds publics, ce qui permet aux pouvoirs publics de le contrôler bien plus sereinement et de minimiser les risques que représente une indemnisation laissée entre les mains de la justice. C’est de l’argent public qui ira donc dédommager les victimes, charge ensuite à l’État de se retourner au civil contre les laboratoires Servier, procédure excessivement longue qui n’est même pas sûre d’aboutir…

Le procès de Nanterre mettra-t-il un terme à cette chronique d’un scandale étouffé ? Aura-t-il vraiment lieu au printemps ? La justice finit toujours par triompher… dans nos rêves.

Alors que l’affaire du Mediator bouleverse le landernau français, Ken Harvey, un médecin australien militant pour un marketing éthique des médicaments et autres produits pour la santé continue à être poursuivi en justice pour diffamation par la société commercialisant un produit amaigrissant, le SensaSlim, qu’il a osé critiquer sur Internet et dénoncer auprès des autorités sanitaires. La cour suprême de la Nouvelle-Galles du Sud a décidé, le 14 juin 2011, de le faire comparaître en août pour juger l’affaire au fond en refusant de rejeter de la plainte dont il fait l’objet. S’il est condamné, il risque une amende de 590 000 €.

Selon les dirigeants de la société vendant le SensaSlim, ils ont engagé des poursuites contre le docteur Harvey afin de protéger leurs intérêts et de faire respecter leurs droits. Ils contestent les conclusions des études défavorables à leur produit mises en ligne par cet universitaire à la retraite et estiment qu’il a agi de façon déloyale, portant ainsi atteinte à l’image de leur entreprise. Pour le porte-parole de la société, il n’est pas question d’interdire à ce médecin de critiquer leur ligne de produits amaigrissants, mais de l’empêcher de continuer à dénoncer sur Internet la publicité qu’il présente comme mensongère pour le SensaSlim sans avoir laissé le temps à cette société de se défendre devant les tribunaux comme la loi l’y autorise. « Il ne s’agit pas bâillonner le Dr Harvey. Nous continuerons à poursuivre notre droit de protéger nos franchisés et leur investissement dans notre produit », ce dernier étant vendu en pharmacie, salons de beauté et dans le commerce sans ordonnance. Il est vrai que cette contre-publicité risque de compromettre l’argumentaire de cette société quand elle promet un bénéfice pouvant aller jusqu’à quinze millions de dollars à ceux qui deviendraient ses distributeurs exclusifs de par le monde.

Pourtant cette affaire ressemble bien à une nouvelle attaque contre un médecin dénonçant un produit amaigrissant et rappelle le combat qu’a eu à mener Irène Frachon contre le laboratoire Servier et le Mediator. Un combat auquel l’agence gouvernementale de santé locale, The Australian Therapeutic Goods Administration, équivalent de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (Afssaps), semble préférer ne pas être mêlée. Si elle reconnaît avoir reçu plusieurs plaintes à l’encontre du SensaSlim, y compris celle de Ken Harvey, elle explique ne pas pouvoir donner un avis tant que la justice ne s’est pas prononcée. La plainte en diffamation et l’enquête qui s’en est suivi bloqueraient l’action de l’agence de santé, selon sa porte-parole dans une déclaration au BMJ. Pour les médecins qui ont signalé la campagne publicitaire et dénoncé les arguments scientifiques servant à promouvoir le SensaSlim, il s’agit là d’une aberration du système de vigilance nécessitant qu’il soit réformé. On comprend facilement leur demande quand on sait que le Dr Capehorn, médecin qui avait scientifiquement cautionné la campagne publicitaire pour l’amaigrissant, a depuis peu reconnu ne jamais avoir pris connaissance des études cliniques censées prouver l’efficacité du produit promise par son fabricant. Comment accepter qu’un produit amaigrissant, vendu dans dix-sept pays de l’hémisphère nord et ailleurs sur la planète, puisse continuer à induire en erreur les consommateurs ?
Certes, il ne s’agit pas là d’effets indésirables graves mettant en jeu la vie des patients, mais il est tout de même question d’intérêts financiers, de santé et d’intimidation pour faire taire ceux qui dénoncent un produit au mieux inefficace et au pire dangereux…

Une association australienne, Australian Skeptics, connue pour lutter contre ceux qui usent d’arguments pseudoscientifiques ou paranormaux pour faire la promotion de leurs produits ou de leurs méthodes thérapeutiques, a pris parti pour le docteur Harvey. Elle collecte actuellement des fonds pour lui permettre d’assurer sa défense dans les meilleures conditions possible.

En France, l’Afssaps vérifie « chaque année pour plus de 10 000 dossiers le contenu des messages promotionnels des firmes. […] La publicité de produits présentés comme bénéfiques pour la santé prévus à l’article L 5122-14 du code de la santé publique, à savoir les produits autres que les médicaments présentés comme favorisant le diagnostic, la prévention ou le traitement des maladies, des affections relevant de la pathologie chirurgicale et des dérèglements physiologiques, le diagnostic ou la modification de l’état physique ou physiologique, la restauration, la correction ou la modification des fonctions organiques » fait l’objet d’un contrôle a priori dénommé visa PP.

Bien qu’elles ne présument en rien de la décision que prendra au final la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), il est toujours intéressant de se pencher sur les conclusions de ses avocats généraux qui interviennent habituellement quelques mois avant la conclusion d’une affaire. Il en est ainsi de celles d’Yves Bot concernant les cellules totipotentes, les pluripotentes et l’embryon utilisés à des fins industrielles ou commerciales.

Selon l’avocat général, comme l’explique le communiqué nº 18/11 de la CJUE, « les cellules totipotentes qui portent en elles la capacité d’évoluer en un être humain complet doivent être qualifiées juridiquement d’embryons humains et doivent, de ce fait, être exclues de la brevetabilité.
Un procédé utilisant des cellules souches embryonnaires différentes, dites cellules pluripotentes, ne peut non plus être breveté lorsqu’il requiert, au préalable, la destruction ou l’altération de l’embryon. »

C’est à la demande de la Cour fédérale allemande (le Bundesgerichtshof) que la CJUE va devoir se prononcer sur la notion d’« embryon humain » et sur les enjeux commerciaux qui s’y attachent. Très loin de toutes considérations philosophiques, éthiques ou religieuses, la bataille juridique qui s’est engagée sur l’embryon et les cellules souches va avant tout servir à savoir comment vont être répartis les immenses profits que laissent espérer les recherches dans ce domaine. Le président du LEEM (organisme regroupant un très grand nombre d’entreprises du médicament) a beau insisté sur l’aspect altruiste, voire même philanthropique, de la recherche financée par l’industrie pharmaceutique, les actes de cette dernière laissent penser que la décision de la CJUE pourrait avoir un impact sur la politique d’investissement des fabricants. Si les procédés issus de la recherche sur les cellules souches peuvent être couverts par des brevets, gage de retour sur investissement et de substantiels profits, l’industrie financera la recherche ; dans le cas contraire, elle préférera sans doute s’intéresser aux compléments alimentaires ou aux coupe-faim. Motifs invoqués : préserver l’emploi des 100 000 personnes qui travaillent pour elle en France ou continuer à créer « 550 emplois nouveaux par an » pour un chiffre d’affaires de 50 milliards d’euros. Dans un pays qui comptait plus de 2,7 millions de chômeurs en février, on comprend que certains n’hésitent pas à s’interroger sur le poids d’un tel argument dans les nombreuses décisions prises par les politiques en faveur de cette industrie.

C’est dans ce contexte difficile qu’interviennent donc les conclusions de l’avocat général de la CJUE dans une affaire opposant Greenpeace à un détenteur de brevet portant sur « des cellules précurseurs neurales isolées et purifiées produites à partir de cellules souches embryonnaires humaines utilisées pour traiter les maladies neurologiques » ayant déjà des implications cliniques dans le traitement de la maladie de Parkinson. Le détenteur du brevet ayant fait appel de la décision du tribunal fédéral des brevets allemand ayant constaté la nullité du sien « dans la mesure où il porte sur des procédés permettant d’obtenir des cellules précurseurs à partir de cellules souches d’embryons humains. » Pour la CJUE, « il s’agit de savoir si l’exclusion de la brevetabilité de l’embryon humain concerne tous les stades de la vie à partir de la fécondation de l’ovule ou si d’autres conditions doivent être satisfaites, par exemple qu’un certain stade de développement soit atteint. »
Pour l’avocat général, il faut se tenir à la lettre de la directive 98/44/CE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques qui, dans son article 5 paragraphe 1, prévoit que « le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d’un de ses éléments, y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables ». Selon le communiqué de la CJUE relatif aux conclusions d’Yves Bot, « donner une application industrielle à une invention utilisant les cellules souches embryonnaires reviendrait à utiliser les embryons humains comme un banal matériau de départ ce qui serait contraire à l’éthique et à l’ordre public.
En conclusion, l’avocat général estime qu’une invention ne peut être brevetable lorsque la mise en œuvre du procédé requiert, au préalable, soit la destruction d’embryons humains, soit leur utilisation comme matériau de départ, même si, lors de la demande de brevet, la description de ce procédé ne fait pas référence à l’utilisation d’embryons humains.
L’avocat général rappelle toutefois que la brevetabilité des utilisations d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales n’est pas interdite, en vertu de la directive, lorsqu’elle concerne les seules inventions ayant un objectif thérapeutique ou de diagnostic qui s’appliquent à l’embryon humain et lui sont utiles – par exemple pour corriger une malformation et améliorer ses chances de vie. »

Il faut maintenant attendre la décision des juges de la CJUE qui n’est pas tenue par ces conclusions, la mission des avocats généraux consistant à proposer à la Cour, en toute indépendance, une solution juridique dans l’affaire dont ils sont chargés. La balance de la justice penchera-t-elle en faveur d’un financement public, donc modeste, de la recherche sur les cellules souches et l’embryon qui servira au plus grand nombre ou donnera-t-elle raison aux arguments de l’industrie quitte à privilégier les intérêts de ceux qui ont les moyens d’investir et de payer pour ces traitements ? La réponse dans quelques mois.

Ces dernières années, l’assurance-maladie a renforcé ses contrôles dans le domaine des prestations en nature versées aux assurés et tout particulièrement ce qui concerne les frais de transport de ces derniers. Contrairement à une idée reçue, un bon de transport n’est pas un dû et sa remise au patient par le médecin répond à des règles strictes. En signant ce document, le praticien engage sa responsabilité et il peut lui arriver d’être poursuivi en demande de remboursement d’indu lorsqu’il prescrit un transport dans des conditions qui ne sont pas celles prévues par la loi.

Plusieurs articles du code de la Sécurité sociale sont consacrés aux frais de déplacement des assurés au rang desquels figure l’article L 322-5, précisant que « les frais de transport sont pris en charge sur la base du trajet et du mode de transport les moins onéreux compatibles avec l’état du bénéficiaire. […] », et l’article R322-10-5, venant compléter le précédent, à savoir que « le remboursement des frais de transport […] est calculé sur la base de la distance séparant le point de prise en charge du malade de la structure de soins prescrite appropriée la plus proche. »

Or cette « structure de soins prescrite appropriée la plus proche » est parfois à l’origine de contentieux. Par exemple, un praticien peut estimer que le patient est susceptible d’être mieux pris en charge au centre hospitalier universitaire de la région voisine de celle dont dépend l’assuré pour de multiples raisons (service ayant développé un pôle de compétences particulier, nouveau matériel offrant plus de sécurité pour le patient, etc.) Dans une telle situation, pensant agir dans l’intérêt du patient, il l’adresse à cette structure de soins un peu plus éloignée, rendant ainsi le coût du transport plus onéreux. Peu importe que sa décision justifiée puisse entraîner une réduction du coût des soins, l’assurance-maladie, constatant ce fait, peut souverainement décider ou non d’appliquer les textes et d’engager une procédure à l’égard du prescripteur, le plus souvent après avoir remboursé l’assuré. Cette procédure ne concerne habituellement que le surcoût du transport : la différence de prix entre ce que le transport a réellement coûté et ce qu’il aurait dû coûter s’il avait été effectué vers la structure la plus proche. Cette différence n’est parfois que de quelques euros, mais répétée sur de multiples transports et le nombre d’assurés qui en bénéficient, cette source d’économies n’est pas négligeable et elle peut donc se justifier.
Il faut reconnaître que cela n’est pas systématique et que certaines caisses d’assurance-maladie, lorsque le transport a été prescrit pour des soins spécifiques, interrogent la structure de soins où aurait dû être adressé le patient (la plus proche) pour lui demander si elle était en mesure de prendre en charge le patient dans ce contexte. Des procédures inutiles sont ainsi évitées et l’intérêt du malade est préservé. Si cet exemple fait état d’un centre hospitalier, il est valable pour les autres structures de soins que sont un établissement de soins privé, comme une clinique, le cabinet d’un médecin spécialiste ou les locaux d’une infirmière ou d’un kinésithérapeute.

Jusqu’à présent, l’indépendance de chaque caisse primaire d’assurance-maladie équivalait à des prises en charge non homogènes des transports ne s’effectuant pas vers la structure de soins la plus proche. Il est vraisemblable que la décision de 2^e chambre civile de la Cour de cassation (pourvoi nº 09-67960) du 23 septembre 2010 vienne mettre un peu d’ordre dans tout cela. Plutôt que de baser la prise en charge sur des éléments subjectifs ou idéologiques ayant pour seul but de faire des économies de santé, la Cour de cassation a vu l’aspect médical de la demande de transport et subsidiairement de sa prise en charge.

Dans cette affaire, une patiente atteinte d’une affection de longue durée et invalide à 80 % avec assistance d’une tierce personne a vu la clinique proche de son domicile, où elle était prise en charge régulièrement pour des soins de kinésithérapie, fermer. L’équipe de kinésithérapeutes en qui elle avait toute confiance s’est installée à plusieurs kilomètres de là et c’est alors que la malade a souhaité continuer à être prise en charge pour les professionnels auxquels elle était habituée. Or, cette migration du centre de kinésithérapie a fait que, selon la Sécurité sociale, ce centre n’était plus celui se situant au plus proche du domicile de la patiente. C’est pour cette raison que la caisse primaire d’assurance maladie dont dépend la malade a décidé de limiter le remboursement des frais des transports.
Objectivement, cette décision de la caisse d’assurance-maladie est compréhensible. Cette dernière n’interdit pas à la patiente de continuer à être suivie par les professionnels de santé, mais elle lui demande de prendre à sa charge le surcoût engendré par ce choix. La liberté de choix du patient est respectée, mais il doit en assumer les conséquences… Mécontente de cette décision, la patiente a porté l’affaire devant le tribunal des affaires de sécurité sociale qui a donné raison à l’assurance-maladie.

La Cour de cassation n’a pas choisi cette voie. La patiente disposant d’un certificat médical attestant un état chronique rhumatologique, neurologique et respiratoire depuis plus de dix ans nécessitant de faire poursuivre les soins par la même équipe de kinésithérapeutes, il existait « une difficulté d’ordre médical sur le point de savoir si l’assurée pouvait recevoir les soins appropriés à son état dans une structure de soins plus proche de son domicile ». Pour la Cour, « Constitue une contestation d’ordre médical relative à l’état du malade, sur laquelle le tribunal des affaires de sécurité sociale ne peut statuer qu’après mise en oeuvre d’une expertise médicale prévue à l’article L 141-1 du code de la sécurité sociale, le point de savoir si l’établissement désigné par le médecin traitant de l’assuré constitue la structure de soins appropriée la plus proche ».

Cette décision renforce un peu plus le caractère médical de la prescription du transport. Si les médecins et les patients peuvent se réjouir d’une telle chose, il est essentiel pour les praticiens de bien comprendre qu’il engage leur responsabilité en signant le bon de transport et qu’ils doivent être en mesure d’apporter une justification médicale à leur choix. Si tel n’est pas le cas, l’expertise sera susceptible de le mettre en évidence ce qui devrait encourager la caisse, forte de cet avis médical, à se tourner vers le praticien qui risque alors de devoir rembourser les indus, mais aussi de se voir mis en cause devant les instances ordinales pour avoir réalisé des prescriptions non justifiées.

Il peut arriver pour des raisons diverses qu’il soit interdit à un médecin ou à un chirurgien-dentiste de donner des soins aux assurés sociaux pour une période donnée. Lorsqu’il exerce en libéral, une telle sanction équivaut à la perte de ses revenus pendant le temps que dure l’interdiction, sans pour autant que les lourdes charges sociales, mais aussi celles liées au fonctionnement du cabinet et aux investissements effectués ne cessent de devoir être payées. Il peut aussi s’agir des charges relatives à une association au sein d’une société d’exercice libéral ou d’un autre type. C’est pour cette raison que l’intéressé peut être tenté de faire appel à un remplaçant ou à un collaborateur pour la durée de la sanction. Le Conseil d’État, dans une décision du 18 décembre 2009 (n^o 333873), a rappelé que cela n’était pas autorisé par la loi, même par le biais d’un contrat entre la société au sein de laquelle exerce le praticien et un remplaçant.

Dans cette affaire, un chirurgien-dentiste s’est vu refusé par le conseil de l’ordre, puis par la justice la possibilité de faire appel à un remplaçant pendant laquelle il lui avait été interdit de donner des soins aux assurés sociaux par la section des assurances sociales de son conseil de l’ordre régional, dans un premier temps, puis par celle du conseil national de l’ordre des chirurgiens-dentistes (CNOCD), dans un second. Le praticien a accepté la sanction, mais a décidé de ne pas en rester là.
Sachant qu’il ne pouvait pas se faire remplacer directement, il a eu recours à un montage plus subtil. Le chirurgien-dentiste a signé au nom de la SELARL un contrat de remplacement libéral avec un confrère remplaçant. Comme la loi l’y oblige, il a transmis ce contrat au président du conseil départemental du conseil de l’ordre des chirurgiens-dentistes. Bien que le contrat ait prévu que le versement de tous les honoraires perçus à la SELARL pendant la période de remplacement et la rémunération du remplaçant sous forme de vacation en pourcentage des honoraires encaissés, le président de ce conseil départemental a informé le dentiste « de ce qu’il était interdit de se faire remplacer pendant les périodes de sanction d’interdiction de donner des soins et de prendre un collaborateur et a déclaré nul et non avenu le contrat qui lui avait été transmis », interdisant de ce fait le remplacement. Mécontent, le chirurgien a porté l’affaire devant le juge des référés pour qu’il annule cette décision, mais pour ce dernier le refus d’approuver le contrat organisant le remplacement n’était entaché d’aucune illégalité pour en déduire qu’aucune urgence ne s’attachait à l’organisation du remplacement du praticien. Contestant ce jugement, le chirurgien-dentiste a déposé un pourvoi au Conseil d’État demandant l’annulation de l’ordonnance par laquelle le juge des référés du tribunal administratif avait rejeté sa demande et afin que cette haute juridiction ordonne qu’il puisse recourir à un remplaçant durant sa période d’interdiction de donner des soins.

Pour le Conseil d’État, même si « Considérant qu’aux termes de l’article R 4113-17 du code de la santé publique : En cas d’interdiction temporaire d’exercer ou de dispenser des soins aux assurés sociaux, sauf à être exclu par les autres associés (d’une société d’exercice libéral) […], l’intéressé conserve ses droits et obligations d’associé, à l’exclusion de la rémunération liée à l’exercice de son activité professionnelle », le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit en estimant qu’il était interdit au chirurgien-dentiste de « percevoir une rémunération liée à l’exercice de sa profession alors qu’elle était sous le coup d’une interdiction d’exercer » et de relever que la suspension temporaire de l’activité professionnelle prononcée à titre de sanction à l’encontre du dentiste impliquait que celui-ci s’abstienne durant la période de suspension de percevoir des revenus tirés de son activité et non pas seulement qu’il s’abstienne de pratiquer des actes de sa propre main.

Un médecin ou un chirurgien-dentiste qui fait l’objet d’une interdiction temporaire ou définitive d’exercice, même s’il exerce en association sous une forme ou sous une autre et hors de conditions particulières d’urgence, ne peut donc pas se faire remplacer ou prendre un collaborateur le temps de sa sanction. Reste néanmoins à apprécier ce qu’un juge pourra estimer être une “urgence” à l’organisation d’un remplacement face à l’évolution démographique au sein de certaines spécialités médicales ou dans des régions où priver la population du seul praticien restant équivaut à la priver de soins. Peut-être serait-il bon de commencer à réfléchir à des solutions permettant de sanctionner le fautif sans pour autant pénaliser les patients ?

Les personnes qui peuvent représenter les parties devant les juridictions de Sécurité sociale sont énumérées par le code de Sécurité sociale à l’article L 144-3. Le conjoint divorcé n’est pas listé par ce texte et n’est donc pas autorisé à représenter son ancien époux.

Fort de ce constat, un tribunal des affaires de Sécurité sociale (TASS) a jugé irrecevable la demande d’un assuré à l’encontre de la caisse primaire d’assurance maladie au motif qu’il s’était fait représenter par son ex-conjoint au moment des débats et n’avait pas personnellement comparu. La cour d’appel a confirmé ce jugement en s’appuyant sur le fait « qu’il résulte des dispositions combinées des articles L 142-8 et R 142-20 du code de la sécurité sociale qu’en raison de l’oralité de la procédure, les parties doivent comparaître personnellement devant le tribunal des affaires de sécurité sociale pour soutenir leurs demandes ou se faire représenter devant cette juridiction par l’une des personnes limitativement énumérées par l’article R 142-20 (conjoint ou ascendant ou descendant en ligne directe, avocat, etc.) ». Résultat, tout le monde a fini par se retrouver devant la Cour de cassation (pourvoi n° 09-13672).

Élément majeur de la procédure qui n’a pas échappé à la Cour de cassation, si c’est son ex-femme qui l’a représenté devant le TASS, c’est un avocat qui a pris le relais devant la cour d’appel. Or, si l’article 117 du code de procédure civile précise que le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne qui assure la représentation d’une partie en justice constitue une irrégularité de fond qui affecte la régularité de l’acte, son article 121 dit quant à lui que l’irrégularité de fond tirée du défaut de pouvoir du représentant d’une partie en justice peut être couverte jusqu’au moment où le juge statue. Par conséquent, quand une partie est représentée par un avocat devant la cour d’appel, la juridiction ne peut pas déclarer la demande irrecevable, même si elle n’a pas comparu personnellement devant le tribunal des affaires de Sécurité sociale en se faisant représenter par une personne qui n’était pas autorisée à le faire.

Malgré cette fin heureuse pour l’assuré, pour s’éviter une longue et coûteuse procédure, il semble préférable de ne pas envoyer son ex-femme au TASS pour se faire représenter. À moins qu’elle ne soit avocate…

Pourquoi, en France, ne laisse-t-on pas tranquille ceux qui désirent pratiquer la médecine traditionnelle chinoise et pourquoi les règles de la médecine “classique” leur sont-elles imposées ? Il s’agit là de questions que beaucoup d’adeptes de ces pratiques se posent. Un début de réponse se trouve peut-être dans l’affaire qui a été jugée à la mi-février 2010 par la Old Baley, la Haute Cour criminelle anglaise.

En 2003, une femme souffrant d’une affection bénigne de la peau fait appel à Susan Wu, pratiquant la médecine traditionnelle chinoise au « Chinese Herbal Medical Center » de Chelmsford, dans le comté de l’Essex. Elle lui prescrit et lui vend alors un remède traditionnel : des comprimés de Longdan Xie Gan Wan, une décoction de gentiane. La “patiente” prend ce traitement durant cinq ans, persuadée de ses bienfaits, lorsqu’elle est victime d’une crise cardiaque et que l’on découvre qu’elle souffre d’un cancer et d’une insuffisance rénale qui l’oblige à être dialysée trois fois par semaine.
Il ne faudra pas longtemps aux praticiens exerçant la médecine “occidentale” pour mettre en cause le remède, ce qui sera confirmé par la Medicines and Healthcare Products Regulatory Agency (MHRA), l’équivalent de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (Afssaps). Ce produit contenait de l’acide aristolochique, venant d’une plante de la famille des aristolochia, connu pour ses propriétés toxiques et cancérigènes, dont l’usage est interdit au Royaume-Uni.

Pour la MHRA, cette affaire prouve les dangers très graves qui peuvent être associés aux produits présumés “naturels” et explique pourquoi Susan Wu a été condamnée à l’équivalent de deux années de prison avec sursis (conditional discharge) après avoir plaidé coupable.
« Ce n’est pas parce qu’un produit est à base de plantes ou qu’il est prétendument naturel qu’il est pour autant inoffensif », a expliqué l’Agence. Elle insiste aussi sur le fait que certains médicaments traditionnels chinois, comme d’autres préparations à base de plantes, peuvent présenter des risques graves pour la santé de ceux qui les utilisent.
La MHRA recommande à ses concitoyens de ne pas acheter ou consommer des produits qui ne sont pas étiquetés en anglais et souligne le fait que, même si un produit est étiqueté dans la langue de Shakespeare, ce n’est pas une garantie de sécurité ou de bonne qualité.

Cet exemple n’affirme en rien la supériorité de la médecine occidentale sur la médecine traditionnelle chinoise, mais il pourrait en partie expliquer pourquoi certains législateurs tiennent à ce que l’exercice de toutes les médecines fasse l’objet de la même réglementation.