Dans un arrêt attendu, rendu le 24 février 2006, le Conseil d’Etat fait primer l’application de la Convention européenne des Droits de l’Homme sur la loi Kouchner n°2002-303 du 4 mars 2002, mais refuse que l’enfant né handicapé puisse se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance.

Après l’arrêt rendu par la Cour européenne des Droits de l’Homme le 6 octobre 2005 et les trois arrêts rendus pas la Cour de cassation le 24 janvier 2006, nous attendions de savoir quelle position adopterait le Conseil d’Etat sur l’application de la loi du 4 mars 2002 aux instances en cours au jour de son entrée en vigueur, le 7 mars 2002.

Après les trois arrêts rendus par la première chambre civile de la Cour de cassation, le 24 janvier 2006, nous étions en droit de nous demander si le Conseil d’Etat se rallierait à la décision rendue par La Cour européenne des Droits de l’Homme le 6 octobre 2005 et quelle serait l’étendue de cette nouvelle jurisprudence ?

Dans un avis contentieux Draon du 6 décembre 2002, le Conseil d’Etat avait tout d’abord affirmé que le régime d’indemnisation prévu pas l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002 « décidé par le législateur pour des motifs d’intérêt général, tenant à des raisons d’ordre éthique, à la bonne organisation du système de santé et du traitement équitable de l’ensemble des personnes handicapées n’est pas incompatible […] avec les stipulations de l’article 1^er du premier protocole additionnel à la CEDH. ».

Par un arrêt du 24 février 2006, le Conseil d’Etat ² complète sa position initiale en rendant une décision conforme à celle de la Cour européenne des Droits de l’Homme du 6 octobre 2005. En effet, le Conseil d’Etat refuse de faire application des dispositions de l’article 1^er de la loi Kouchner, relatives aux instances en cours au 7 mars 2002.

Le Conseil d’Etat considère que la loi du 4 mars 2002 « a porté une atteinte disproportionnée aux créances en réparation que les parents d’un enfant né porteur d’un handicap non décelé avant sa naissance par suite d’une faute pouvaient légitimement espérer détenir sur la personne responsable avant l’entrée en vigueur de cette loi ».

Le Conseil d’Etat maintient le cap de sa jurisprudence antérieure à la loi Kouchner

En conséquence, par application de l’article 1^er du premier protocole additionnel à la CEDH, le Conseil d’Etat considère que la loi du 4 mars 2002 ne doit pas s’appliquer aux instances en cours.

En l’espèce, précisons qu’aucune indemnisation n’est accordée aux parents de l’enfant né handicapé, puisque le Conseil d’Etat, statuant au fond de l’affaire, relève qu’aucune faute n’a été commise dans la réalisation de l’examen et dans l’interprétation de ses résultats.
En outre, le Conseil d’Etat relève qu’il n’y a eu de faute ni dans l’organisation et le fonctionnement du service du centre hospitalier universitaire de Brest, ni dans l’obligation d’information accomplie par le praticien, agent du service public.

Restait alors une question fondamentale portant sur le fait de savoir si le Conseil d’Etat allait suivre sa jurisprudence classique et refuser l’indemnisation du préjudice du seul fait de la naissance de l’enfant handicapé ou adopter une conduite identique à celle de la Cour de cassation dans ses arrêts du 24 janvier 2006 en acceptant non seulement l’indemnisation du préjudice matériel des parents lié aux charges particulières découlant du handicap de leur enfant, mais aussi l’indemnisation du préjudice de l’enfant du seul fait de sa naissance.

La réponse nous est apportée par l’arrêt du 24 février 2006, dans lequel le Conseil d’Etat reste fidèle à sa jurisprudence constante depuis l’arrêt Centre hospitalier de Nice contre Quarez en date du 14 février 1997 : par principe, le Conseil d’Etat refuse d’accorder une indemnisation à l’enfant handicapé pour le préjudice que celui-ci subit du seul fait de sa naissance.

En définitive, l’opposition persistante de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat sur la question de l’indemnisation du préjudice subi par un enfant handicapé, du seul fait de sa naissance, prouve que le débat éthique sur le sujet est loin d’être clos.

Reste à savoir si le contexte de l’application de la loi du 4 mars 2002 aux instances en cours n’était qu’un prétexte pour la Cour de cassation qui souhaitait en réalité maintenir fermement sa jurisprudence dite « Perruche » ou si la Cour de cassation suivra la jurisprudence désormais connue du Conseil d’Etat, dans un contexte factuel différent.

1 – Voir « La Cour de cassation a-t-elle mis le feu aux poudres ? »

2 – Conseil d’Etat, Section du contentieux, arrêt M. et Mme L. rendu le 24 février 2006, n°250704

« Considérant qu’aux termes de l’article 1er de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé aujourd’hui codifié à  l’article L 114-5 du Code de l’action sociale et des familles : « I. Lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant tout au long de la vie de l’enfant de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale » ;
Qu’en vertu du même article, ces dispositions, entrées en vigueur dans les conditions du droit commun à la suite de la publication de la loi au journal officiel de la république française du 5 mars 2002, « sont applicables aux instances en cours à l’exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l’indemnisation » ;
Que la Cour administrative d’appel de Nantes, statuant le 28 juin 2002 sur la requête dont elle avait été saisie par M. et Mme L. tendant à l’annulation du jugement du 3 février 1999 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande tendant à la condamnation du Centre Hospitalier Universitaire de Brest à réparer les conséquences dommageables résultant du handicap, non décelé pendant la grossesse de Mme L., dont s’est trouvée porteuse à sa naissance le 23 septembre 1992 leur fille Eva, n’a pas fait application au litige dont elle était saisie des dispositions de l’article 1er-I de la loi du 4 mars 2002 ;
Que la Cour, faute de s’être expliquée sur les motifs l’ayant conduit à écarter l’application des dispositions de l’article 1er-I de la loi du 4 mars 2002 à une instance en cours, n’a pas légalement motivé son arrêt ;
Que celui-ci doit par suite être annulé ;

Considérant qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article L 821-2 du Code de justice administrative et de régler l’affaire au fond ;

Sur l’application des dispositions de l’article 1er-I de la loi du 4 mars 2002

Considérant qu’aux termes de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « toute personne physique ou morale à droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précitées ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général » ;

Considérant que les parents d’un enfant né avec un handicap non décelé au cours de la grossesse pouvaient, avant l’entrée en vigueur de l’article 1er-I de la loi du 4 mars 2002, obtenir de la personne publique responsable de la faute de réparation du préjudice correspondant aux charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, du handicap e ce dernier ;

Considérant que, si selon l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, une personne peut être privée d’un droit de créance en réparation d’une action en responsabilité, c’est à la condition que soit respecté le juste équilibre entre exigences de l’intérêt général et les impératifs de sauvegarde du droit au respect des biens ;
Que l’article 1er-I de la loi du 4 mars 2002, en excluant du préjudice des parents les charges particulières découlant du handicap de l’enfant tout au long de sa vie, en subordonnant l’engagement de la responsabilité de l’auteur de la faute à une faute caractérisée et en instituant un mécanisme de compensation forfaitaire des charges découlant du handicap ne répondant pas à l’obligation de réparation intégrale, a porté une atteinte disproportionnée aux créances en réparation que les parents d’un enfant porteur d’un handicap non décelé avant sa naissance par suite d’une faute pouvait légitimement espérer détenir sur la personne responsable avant l’entrée en vigueur de cette loi ;
Que dès lors, les dispositions de l’article 1er-I de la loi du 4 mars 2002, en ce qu’elles s’appliquent aux instances en cours sous la seule réserve qu’elles n’aient pas donné lieu à une décision statuant irrévocablement sur le principe de l’indemnisation, sont incompatibles avec l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
Qu’il suit de là que les règles édictées par la loi nouvelle, restrictives du droit de créance dont se prévalait m. et Mme L. ne pouvaient recevoir application à l’instance engagée par eux pour obtenir réparation des conséquences dommageables résultant de la naissance le 23 septembre 1992 de leur fille Eva porteuse d’un handicap non décelé par la Centre Hospitalier Universitaire de Brest pendant la grossesse de Mme L. ;

Sur la responsabilité du centre hospitalier universitaire de Brest

Considérant qu’il résulte de l’instruction que le prélèvement de liquide amniotique réalisé sur Mme L. au Centre Hospitalier Universitaire de Brest ne révélait pas d’anomalie décelable en l’état des connaissances scientifiques ; qu’aucune faute n’a ainsi été commise dans la réalisation de l’examen et dans l’interprétation de ses résultats ;

Considérant que, si le praticien qui a réalisé l’examen n’avait pas, à la date de celui-ci, l’agrément requis pour ce type d’examen, il résulte de l’instruction et notamment des rapports d’expertises qu’il avait reçu une formation dans le domaine du diagnostic prénatal sur le liquide amniotique, qu’il possédait les qualifications requises et qu’il a d’ailleurs ultérieurement été agréé au départ de son chef de service ; que dans ces circonstances, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l’examen aurait été réalisé dans des conditions révélant une faute dans l’organisation et le fonctionnement du service de nature à pouvoir engager la responsabilité de celui-ci ;

Considérant que, si les relations entre le praticien qui a réalisé l’examen et son chef de service étaient conflictuelles, il ne résulte pas de l’instruction que cette circonstance ait eu, en l’espèce, une incidence directe sur la qualité des examens réalisés ;

Considérant, enfin, qu’il ne résulte pas de l’instruction que l’examen a été réalisé dans des conditions affectant ses résultats d’une marge d’erreur inhabituelle justifiant que M. et Mme L. fussent informés et fussent ainsi incités à procéder à des examens complémentaires ; qu’ainsi, le centre hospitalier universitaire n’a pas commis de faute en s’abstenant de leur donner une telle information ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que M. et Mme L. ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement en date du 3 février 1999, le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande tendant à la réparation du préjudice subi par leur enfant et par eux-mêmes […] ».