Les chirurgiens-dentistes n’ont pas commis de pratique anticoncurrentielle de dénigrement à l’égard des bars à sourire.

Par décision n^o 12— D-19 du 26 septembre 2012 relative à des pratiques dans le secteur du blanchiment et de l’éclaircissement des dents, l’Autorité de la concurrence a rejeté la plainte de la société Point Sourire qui dénonçait une campagne de communication de l’Ordre national des chirurgiens-dentistes (ONCD), relayée par deux organisations professionnelles (CNSD et ADF), relative aux risques liés aux produits d’éclaircissement dentaire utilisés par les bars à sourire. Point Sourire visait en particulier les propos de l’Ordre, du CNSD et de l’ADF, relatifs au non-respect présumé par les bars à sourire de la réglementation sur les produits cosmétiques et à la nécessité de réserver l’activité d’éclaircissement aux professionnels de santé. Selon Point Sourire, ces propos constituaient une entente anticoncurrentielle entre ces trois organisations visant à dénigrer et à boycotter les bars à sourire.

Au préalable, l’Autorité a pris soin de justifier sa compétence pour examiner les pratiques concernées, dès lors qu’elles émanaient d’un ordre professionnel investi d’une mission de service public consistant notamment à veiller « au maintien des principes de moralité, de probité, de compétence et de dévouement indispensables à l’exercice de l’art dentaire ».

L’Autorité a appliqué à ce titre sa pratique décisionnelle constante opérant une distinction entre :

• Les pratiques qui échappent à sa compétence, car elles relèvent de l’exercice du pouvoir régulateur qui a été confié à l’Ordre en tant que prérogatives de puissance publique (par exemple le pouvoir de contrôle de la profession).
• Les pratiques qui relèvent de sa compétence, car elles « invitent les professionnels à adopter telle ou telle attitude sur le marché [et] constituent [de ce fait] une intervention dans une activité de services » pouvant potentiellement fausser le fonctionnement de la concurrence sur le marché concerné (cf. notamment décisions de l’Autorité de la concurrence n^o 09— D-17 du 22 avril 2009, n^o 05 — D-43 du 20 juillet 2005 et n^o 05— D-33 du 27 juin 2005 : préconisations adressées par l’ILEC, association de fournisseurs de produits de grande consommation, à ses membres dans le cadre de leurs négociations commerciales avec la centrale d’achat Lucie constituée par les enseignes Leclerc et Système U).

Ceci étant, la frontière entre les pratiques relevant de la compétence de l’Autorité et celles qui y échappent est parfois délicate à tracer, ainsi qu’en atteste la décision commentée.

En effet, l’Autorité a considéré que le rappel par l’Ordre auprès des chirurgiens-dentistes des risques attachés à l’utilisation de produits d’éclaircissement échappait à sa compétence, car il se rattachait à une mission générale de défense de la santé publique à laquelle l’Ordre pouvait participer en vertu de l’article R. 4127-202 du Code de la Santé publique : « il est (du) devoir du chirurgien-dentiste de prêter son concours aux actions entreprises par les autorités compétentes en vue de la protection de la santé ».

En revanche, l’Autorité a estimé que les consignes données par l’Ordre aux chirurgiens-dentistes d’informer leur clientèle des risques liés à des éclaircissements excessifs ou mal réalisés ne relevaient pas du pouvoir régulateur de l’Ordre, mais constituaient une intervention de sa part dans une activité de services soumise à la compétence de l’Autorité.

Cette solution ne va pas de soi. Ne pouvait-on pas considérer que ces consignes visaient simplement à s’assurer que les risques identifiés par l’Ordre soient relayés par les chirurgiens-dentistes auprès de leurs clients et constituaient de ce fait le prolongement nécessaire de la mission de l’Ordre en matière de défense de la santé publique ?

Ceci étant précisé, l’Autorité a considéré que ces consignes, si elles constituaient une entente entre les chirurgiens-dentistes dans le cadre ordinal, ne revêtaient aucun caractère anticoncurrentiel.

 

L’entente retenue par l’Autorité est distincte de celle invoquée par Point Sourire

L’absence d’entente entre les organisations professionnelles de chirurgiens-dentistes

Point Sourire dénonçait une concertation anticoncurrentielle entre l’ONCD, le CNSD et l’ADF, sur la base d’une argumentation quelque peu contradictoire.

En effet, Point Sourire affirmait d’une part qu’il n’était pas nécessaire de rapporter la preuve de cette action concertée compte tenu du caractère nécessairement collectif, reconnu par l’Autorité, des actions des organisations professionnelles, mais elle prétendait d’autre part que la preuve de cette concertation ressortait du parallélisme de comportement de ces trois organisations ayant tenu des propos similaires au cours de la même période.

L’Autorité a rejeté ces deux arguments non conformes à sa pratique décisionnelle en matière de présomption d’entente au sein des organisations professionnelles et de standard de preuve de l’existence d’une entente en dehors de cette présomption.

En effet, le caractère collectif des actions des organisations professionnelles suffit à établir une entente entre leurs membres, sans qu’il soit nécessaire de rechercher la preuve d’une concertation avec d’autres parties, mais ne fonde « aucune présomption en matière d’entente ou de concertations entre plusieurs organisations professionnelles, a fortiori lorsque leurs membres sont distincts » (point 84 de la décision).

Point Sourire ne pouvait donc se contenter de présumer l’existence d’une concertation entre l’OCND, la CNSD et l’ADF, mais devait en rapporter la preuve conformément aux critères retenus par l’Autorité. Or, Point Sourire invoquait un simple parallélisme de comportement, sans fournir d’indices (compte-rendu de réunions, décisions des organes de décision…) de nature à étayer l’existence d’une concertation entre ces trois organisations afin de mettre en place une campagne de communication visant à évincer les bars à sourire du marché.

Selon la pratique décisionnelle des autorités de concurrence, un simple parallélisme de comportement ne suffit pas à démontrer une action concertée, a fortiori lorsque ce parallélisme peut être justifié objectivement. En l’espèce, l’Autorité a considéré que « le simple parallélisme de comportement ou de propos auxquels la saisissante se réfère ne suffit pas à établir cette concertation, dès lors qu’il peut se justifier, à partir des mêmes sollicitations, par une approche commune du phénomène des bars à sourire, par ailleurs largement partagée par l’administration ».

L’Autorité en a conclu que l’existence d’une entente entre l’ONCD, le CNSD et l’ADF n’était pas établie.

L’entente entre les chirurgiens-dentistes dans le cadre ordinal

Étant saisie in rem, l’Autorité n’est pas liée par les demandes ou les qualifications des plaignants et conserve une entière liberté d’appréciation des faits qui lui sont soumis. L’Autorité a fait application de ce principe dans cette décision en retenant l’existence d’une entente entre les chirurgiens-dentistes sous l’égide de l’Ordre, laquelle n’était pas invoquée par Point Sourire.

L’Autorité a appliqué la jurisprudence selon laquelle l’élaboration et la diffusion par une organisation professionnelle d’un document destiné à ses adhérents constituent une action concertée pouvant relever du droit de la concurrence et a rappelé que « la défense de la profession par tout syndicat créé à cette fin ne l’autorise nullement à s’engager, ni à engager ses adhérents dans des actions collectives visant à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence ou susceptibles d’avoir de tels effets ».

En l’espèce, l’Autorité a examiné si cette concertation entre les chirurgiens-dentistes dans le cadre ordinal pouvait être qualifiée de dénigrement ou de boycott. C’est surtout l’analyse effectuée par l’Autorité à l’appui du rejet du dénigrement qui retient l’attention dans cette décision, le grief de boycott ayant logiquement été balayé par l’Autorité, car les recommandations adressées par l’Ordre aux chirurgiens-dentistes ne s’inscrivaient pas « dans le cadre de relations commerciales entre les professionnels de santé et un client ou un fournisseur déterminé qu’il conviendrait de ne plus fournir ou auprès duquel il ne faudrait plus s’approvisionner ».

 

L’absence de dénigrement anticoncurrentiel

La distinction entre dénigrement civil et dénigrement anticoncurrentiel

L’Autorité a rappelé que malgré son incompétence pour appréhender en tant que tels des faits de dénigrement, elle conserve la faculté de qualifier une pratique de dénigrement au regard des règles de concurrence, notamment lorsqu’elle résulte d’une entente comme en l’espèce.

En d’autres termes, l’Autorité ne peut pas s’ériger en juge du dénigrement « déloyal », mais peut appréhender des pratiques anticoncurrentielles de dénigrement.

Il est à noter que les critères retenus par l’Autorité pour apprécier un dénigrement anticoncurrentiel sont distincts de ceux pris en compte par les juridictions civiles pour apprécier un dénigrement déloyal, ce qui caractérise l’autonomie du droit de la concurrence par rapport au droit civil.

En particulier, l’Autorité s’attache à vérifier si le discours commercial repose sur des constatations objectives et vérifiables, alors qu’en droit civil, l’exceptio veritatis n’est pas exclusive du dénigrement, qui peut être caractérisé alors même que le discours repose sur des faits exacts.

En outre, l’Autorité doit démontrer une atteinte réelle ou potentielle au fonctionnement du marché, une telle condition étant spécifique au droit de la concurrence.

Malgré cette autonomie, l’Autorité peut s’inspirer de la jurisprudence commerciale comme grille d’analyse, comme elle l’a fait dans la présente décision afin de déterminer le caractère public ou non des propos litigieux. Nous verrons toutefois ci-après que l’Autorité a interprété cette jurisprudence de manière contestable.

Le dénigrement, pratique anticoncurrentielle par objet ?

Selon la pratique décisionnelle de l’Autorité, le dénigrement anticoncurrentiel est une pratique consistant à « jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service identifié. Il se distingue de la critique dans la mesure où il émane d’un acteur économique qui cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en pénalisant son compétiteur ».

Au vu de cette définition, le dénigrement est appréhendé par l’Autorité comme une pratique ayant une finalité anticoncurrentielle, à savoir discréditer un concurrent afin de tenter d’obtenir un avantage indu dans la concurrence.

Le dénigrement apparaît ainsi comme étant une pratique anticoncurrentielle par objet.

Le fait que l’Autorité s’attache à vérifier si le dénigrement allégué relève de constatations objectives et vérifiables, ou s’il procède d’assertions non vérifiées, semble corroborer la nature d’infraction par objet du dénigrement. En effet, le caractère non-objectif et non-contrôlable du discours permet de caractériser l’intention anticoncurrentielle de son auteur qui cherche à jeter la suspicion sur un concurrent pour en tirer un avantage concurrentiel.

D´ailleurs, dans une précédente décision n^o 04 — D-75 du 22 décembre 2004, l’Autorité a caractérisé l’existence d’une entente entre les sociétés Socotec et Filotex visant à jeter la suspicion sur les produits d’un concurrent de Filotex, en relevant que « l’objet de la pratique était de dégrader la position sur le marché d’un concurrent de Filotex ». L’Autorité a indiqué que « la pratique qui consiste pour une entreprise intervenant sur un marché et une entreprise de contrôle des produits commercialisés sur ce marché, à s’entendre pour jeter la suspicion sur la qualité des produits d’une tierce entreprise afin de dégrader la position de cette dernière sur le marché, est grave, même en l’absence d’effet mesurable sur le marché en cause ».

Pourtant, dans cette décision, comme dans sa pratique décisionnelle en matière de dénigrement, l’Autorité a pris soin d’examiner également l’effet anticoncurrentiel du dénigrement allégué.

L’Autorité semble donc exiger une démonstration cumulative de l’objet et de l’effet anticoncurrentiels du dénigrement.

Prima facie, cette exigence ne paraît pas conforme aux articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce prohibant les ententes ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel. En vertu de la pratique décisionnelle des autorités de concurrence rendue sur le fondement de ces dispositions, les ententes ayant un objet anticoncurrentiel sont ainsi prohibées, indépendamment même de leurs effets sur le marché.

Tel est le cas notamment de la pratique de boycott, définie comme une action délibérée en vue d’évincer un opérateur du marché. En effet, selon l’Autorité, le boycott « constitue l’une des formes les plus poussées d’atteinte à la concurrence, raison pour laquelle cette pratique est interdite per se, indépendamment de son effet sur la concurrence ».

L’Autorité semble donc considérer que l’objet anticoncurrentiel du dénigrement n’est pas aussi nocif que celui du boycott.

Le principe d’une analyse du degré de nocivité de l’objet anticoncurrentiel d’une pratique a été posé par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, reprise par l’Autorité dans son rapport annuel : « il est nécessaire d’opérer l’examen des pratiques en deux étapes : – la première étape consiste dans l’examen de l’objet même de la pratique […]. Si cet objet révèle un degré suffisant de nocivité, il n’est pas utile d’aller en rechercher les effets ; ceux-ci sont présumés ; – si cette analyse ne révèle pas un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, il s’avère nécessaire de passer à la seconde étape, qui consiste dans l’examen des effets des pratiques ».

Il serait toutefois souhaitable que l’Autorité clarifie dans ses prochaines décisions si les effets réels ou potentiels du dénigrement doivent être systématiquement vérifiés ou si cette pratique est susceptible d’être sanctionnée per se, indépendamment de son effet sur le marché.

Un rejet contestable par l’Autorité du grief de dénigrement au cas d’espèce

Le raisonnement mené par l’Autorité à l’appui du rejet du grief de dénigrement appelle plusieurs critiques, notamment concernant le caractère prétendument non-ciblé, interne et objectif/vérifiable du discours de l’Ordre des chirurgiens-dentistes.

— Un discours ne visant pas une cible identifiée —

L’Autorité a considéré que le discours des représentants de l’Ordre, de la CNSD et de l’ADF ne consistait pas à jeter le discrédit sur « une personne, un produit ou un service identifié », car il ne permettait pas d’identifier un opérateur particulier ni la prestation susceptible de lui être associée.

Cette analyse ne manque pas de surprendre puisque la lettre de l’Ordre n° 100 critiquée par Point Sourire visait expressément « les officines d’éclaircissement dentaire » ou encore « les bars à sourire ».

Le discours critiqué visait donc bien un service identifié, à savoir la prestation d’éclaircissement dentaire réalisée par les bars à sourire.

— Un discours ayant un caractère interne —

Selon l’Autorité, les propos litigieux ne remplissaient pas les conditions du dénigrement, faute de caractère public. En particulier, l’Autorité a jugé que la lettre de l’Ordre était destinée uniquement aux chirurgiens-dentistes et constituait donc un document à usage purement interne.

Or, l’analogie faite par l’Autorité entre d’une part, les informations diffusées au sein des services d’une entreprise afin de documenter les collaborateurs sur les produits concurrents ou les documents à usage interne d’un réseau de distribution commerciale, considérés comme des documents non publics par la jurisprudence commerciale, et d’autre part, la lettre de l’Ordre, paraît très contestable.

En effet, contrairement aux informations à usage interne d’une entreprise ou d’un réseau commercial, la lettre de l’Ordre revêt un caractère public puisqu’elle est publiée sur le site internet de l’Ordre, dans une rubrique qui est librement accessible au public sans aucune restriction d’accès.

L’Autorité a d’ailleurs reconnu que cette lettre pouvait potentiellement être consultée sur le site de l’Ordre par un public plus large que les seuls chirurgiens-dentistes, mais a balayé cette réserve au motif qu’il n’était pas démontré que la lettre « aurait atteint un public plus large que les seuls professionnels de santé auxquels elle est destinée ».

Or, peut-on raisonnablement imaginer qu’aucun internaute n’a pris connaissance de cette lettre facilement accessible en quelques clics ?

Il est d’ailleurs intéressant de relever que le site internet de l’Ordre contient une rubrique intitulée « Grand Public », attestant du fait que les visiteurs de ce site ne sont pas uniquement des professionnels de santé, mais également des particuliers.

— Un discours objectif et vérifiable —

Selon l’Autorité, les propos de l’Ordre relatifs au non-respect de la réglementation par certains bars à sourire et au nécessaire encadrement de la prestation d’éclaircissement par un professionnel de santé étaient objectifs et vérifiables.

Il convient de relever que l’Autorité a fondé son analyse sur la directive « cosmétiques » n^o 2011/84/UE du 20 septembre 2011 qui n’était pas applicable à l’époque des faits. En effet, cette directive a été transposée en droit français par l’arrêté du 24 août 2012, soit postérieurement à la mise en œuvre des pratiques litigieuses.

Or, sous l’empire de la réglementation communautaire applicable à l’époque des faits, le statut juridique des produits d’éclaircissement — produits cosmétiques ou dispositifs médicaux — n’était pas clairement établi. Il existait donc une incertitude sur le point de savoir si les produits d’éclaircissement dentaire dosés à plus de 0,1 % de peroxyde d’hydrogène devaient nécessairement être utilisés avec le concours d’un chirurgien-dentiste, comme c’est le cas sous la nouvelle réglementation « cosmétiques » applicable depuis le 24 août 2012.

En outre, il est étonnant que l’Autorité ait considéré comme non contradictoires avec le cadre juridique en vigueur, les propos de l’Ordre selon lesquels la démarche d’éclaircissement dentaire devrait être encadrée par un professionnel de santé, sans distinction entre les produits dont le dosage n’excède pas 0,1 % de peroxyde d’hydrogène et ceux dont le dosage est supérieur à ce plafond.

En effet, la directive n^o 2011/84/UE du 20 septembre 2011 visée par l’Autorité permet expressément aux non-professionnels d’utiliser librement des produits contenant moins de 0,1 % de peroxyde d’hydrogène sans le concours d’un chirurgien-dentiste.

De plus, la nouvelle réglementation ne nous semble pas interdire purement et simplement aux bars à sourire d’utiliser des produits contenant plus de 0,1 % de peroxyde d’hydrogène. En effet, l’arrêté du 24 août 2012 transposant la directive précitée prévoit simplement que la première utilisation des produits d’éclaircissement contenant entre 0,1 % et 6 % de peroxyde d’hydrogène doit être réalisée « par des praticiens de l’art dentaire ou sous leur supervision directe, si un niveau de sécurité équivalent est assuré », la suite du traitement pouvant être réalisée par le patient lui-même.

Par conséquent, ne suffirait-il pas aux bars à sourire, pour se conformer à cette réglementation, de s’attacher, en conformité avec les règles professionnelles, les services d’un chirurgien-dentiste qui serait seulement chargé d’encadrer la première séance de blanchiment de chaque client ?

 

En définitive, la conclusion tranchée de l’Autorité selon laquelle les chirurgiens-dentistes n’ont pas dénigré les bars à sourire laisse relativement perplexe, en particulier s’agissant du caractère prétendument non-public et non-ciblé du discours litigieux contenu dans la lettre de l’Ordre. Il est permis de se demander si une juridiction de droit commun n’aurait pas jugé, à l’inverse de l’Autorité, que les bars à sourire ont effectivement fait l’objet d’un dénigrement de la part de l’Ordre des chirurgiens-dentistes.

 

Jean-Christophe André, Philippe Bonnet, Gwendoline Cattier
Avocats à la Cour
Deprez Guignot Associés — DDG