Les fabricants de vaccins pour les enfants ne peuvent être poursuivis pour des défauts de conception de leurs produits aux États-Unis, ainsi en ont décidé les membres de la Cour suprême de ce pays par 6 voix contre 2.

Cette décision fait suite à la plainte des parents d’une enfant ayant souffert de convulsions après avoir reçu une injection de vaccin contre la diphtérie, la coqueluche et le tétanos (affaire Bruesewitz v Wyeth Inc). Pour la Cour, une loi adoptée par le Congrès des États-Unis en 1986 exclut toutes poursuites contre les fabricants de vaccins dans un tel cas : ce texte prévoit en effet qu’aucune faute ne pourra être reprochée à un laboratoire si un enfant est victime des effets secondaires d’un vaccin.
La loi, appelée The National Childhood Vaccine Injury Act, « écarte toutes réclamations contre les fabricants pour des défauts de conception de vaccins par des plaignants qui demandent une indemnisation pour des blessures ou des décès causés par les effets secondaires du vaccin ».

Russell et Robalee Bruesewitz voulaient voir reconnue la responsabilité du laboratoire Wyeth après que leur fille de 6 mois ait présenté de nombreuses crises convulsives après avoir été vaccinée en 1992. Cette injection n’a rien de particulier et est pratiquée de façon habituelle chez les enfants de cet âge. Malheureusement, chez cette enfant, les médecins ont diagnostiqué en 2003 un trouble épileptique résiduel et une encéphalopathie.
La loi exclut les plaintes pour les effets secondaires “inévitables”, mais pour les avocats de la famille, au moment où a été réalisée l’injection, ce produit était dépassé, mal conçu et ses effets secondaires évitables.
Pour le juge Antonin Scalia, membre de la Cour suprême qui a voté pour cette décision, « à condition que la fabrication soit correcte et qu’il n’y ait pas de mise en garde, les autres effets secondaires, y compris ceux résultant de défauts de conception, sont réputés avoir été inévitables ».

Comment expliquer qu’un tel texte ait pu être adopté ? Tout simplement parce qu’il a été voté à un moment où les États-Unis étaient confrontés à une pénurie de vaccins pour les enfants après que les fabricants aient décidé de se retirer de ce marché face à l’augmentation du nombre de plaintes auxquels ils avaient à faire face justement pour le vaccin tout-en-un diphtérie-coqueluche-tétanos. L’adoption de cette loi s’est accompagnée de la création d’un tribunal dédié à ces produits, appelé Vaccine court et financé par les fabricants par le biais d’une taxe sur chaque dose, qui doit déterminer si les dommages d’un plaignant sont dus à un vaccin ou non. Dans le cas d’Hannah Bruesewitz, ce tribunal a estimé que le produit n’était pas en cause.

Le jugement de la Cour suprême a été salué par l’Académie américaine de pédiatrie, qui s’était jointe à 21 autres associations du monde de la santé, y compris l’American Medical Association, pour déposer un amicus curiae, contribution versée spontanément au débat, exhortant le tribunal à rendre une décision qui sauvegarde l’approvisionnement du pays en vaccins.

« Les vaccins destinés aux enfants font partie des plus grands progrès de la médecine du siècle dernier », a déclaré la présidente de l’Académie de pédiatrie, Marion Burton. « La décision de la Cour suprême protège les enfants par le renforcement de notre système national de vaccination et veille à ce que les vaccins continuent à empêcher la propagation de maladies infectieuses dans ce pays. »

Pour le juge Scalia, les fabricants sont déjà obligés par la loi de financer un programme informel et efficace d’indemnisation des victimes des vaccins. « En échange, il faut leur éviter de coûteux litiges et de se voir de temps en temps condamner de façon disproportionnée par un jury ».

Le laboratoire Wyeth a fait valoir pour sa part que si la décision lui était défavorable, cela pourrait ouvrir la voie à une déferlante de poursuites alléguant un lien de causalité entre les vaccins et l’autisme.

Sonia Sotomayor et Ruth Bader Ginsberg, juges à la Cour suprême elles aussi, ont quant à elles voté contre cette décision. Pour Sonia Sotomayor, ce jugement « laisse un vide réglementaire dans lequel personne ne veille à ce que les fabricants de vaccins tiennent compte de manière adéquate des progrès scientifiques et technologiques lors de la conception ou de la distribution de leurs produits. »

Cette affaire montre bien à quel point il est difficile pour les autorités d’un pays, fût-il aussi puissant que les États-Unis, de ne pas plier face à l’industrie pharmaceutique qui semble ne pas hésiter à arrêter la production de produits indispensables à la santé publique si elle se sent menacée. Un procédé auquel les assureurs ont eux aussi eu recours quand leurs intérêts ont été attaqués. Volià qui pourrait expliquer, sans le justifier, que de nombreuses victimes soient encore sacrifiées pour ne pas nuire à des intérêts qui les dépassent…

[Source : BMJ 2011;342:d1292]

À part l’Assemblée nationale, tout le monde s’accorde à dire que la gestion de la campagne de vaccinations contre la grippe A(H1N1) n’a pas été à la hauteur de ce que l’on aurait pu attendre des responsables en charge du dossier. Dernier élément à charge dans cette affaire, le rapport public annuel 2011 de la Cour des comptes, remis par Didier Migaud, Premier président de cette institution, nommé par Nicolas Sarkozy suite au décès de Philippe Séguin en janvier 2010, dont une partie s’intitule La campagne de lutte contre la grippe A(H1N1) : bilan et enseignements. Les reproches y sont nombreux : « une stratégie vaccinale trop ambitieuse et non évolutive » ; « un choix discutable d’une couverture large de la population » peu justifié par des arguments sanitaires ; « des contrats d’acquisition de vaccins mal négociés » avec « une forte dépendance vis-à-vis des fournisseurs » et « de nombreuses clauses défavorables à l’État » ; etc. Rien n’est épargné aux décisionnaires ayant eu à affronter cette “crise” sanitaire, au premier rang desquels figurait Roselyne Bachelot alors ministre de la santé, et le bilan n’est pas flatteur.

En s’intéressant à la gestion de la pandémie grippale par le Gouvernement, la Cour des comptes s’est contentée de remplir l’une des missions qui lui sont confiées par la Constitution au 1^er alinéa de l’article 47-2 : « La Cour des comptes assiste le Parlement dans le contrôle de l’action du Gouvernement. Elle assiste le Parlement et le Gouvernement dans le contrôle de l’exécution des lois de finances et de l’application des lois de financement de la sécurité sociale ainsi que dans l’évaluation des politiques publiques. Par ses rapports publics, elle contribue à l’information des citoyens. […] » Des citoyens qui découvrent ainsi que les modalités de financement de l’achat des vaccins sont « contestables » et que l’organisation de la campagne de vaccination a été « dispendieuse ».

Face à de telles conclusions et bien qu’il s’agisse d’une “première”, un citoyen responsable aurait pu s’attendre à une mise à l’écart de ceux qui ont pris la majorité des décisions ayant conduit à ce fiasco ; une attente bien naïve au regard des circonstances. Pour s’en convaincre, il suffit de s’intéresser à la réponse du “nouveau” ministre des solidarités et des cohésions sociales à ce travail, courrier qui figure à la fin du document de la Cour des comptes. Ce ministre n’est autre que Roselyne Bachelot.
À la tête de ce ministère, il est cocasse de constater que Roselyne Bachelot, en plus d’être chargée de gérer le dossier de la dépendance particulièrement important aux yeux du président de la République, a pour mission de tirer des enseignements et de donner des conseils pour « la préparation des réponses à des alertes futures. »
Pour l’élue de la Sarthe, « on peut anticiper que les publics accueillis en structure d’hébergement que ce soit les personnes âgées ou les personnes handicapées, demeureront des sujets à risque, vis-à-vis des pathologies infectieuses épidémiques, du fait d’une part de leur fragilité intrinsèque due à l’âge, à leurs pathologies, à leur dépendance et d’autre part, de la vie en collectivité qui favorise la diffusion rapide des germes.
En même temps des catégories de populations en situation précaire ou de grande exclusion poseront à nouveau comme lors de chaque crise, des difficultés de repérage et donc d’accès à des mesures de prévention voire de soins.
Aussi, l’expérience de cet épisode pandémique doit permettre d’améliorer la préparation de dispositifs ad-hoc destinés à ces deux situations. » Selon Roselyne Bachelot, « cela passe en dehors de toute période de crise par l’amélioration de la maîtrise du risque infectieux dans ces structures et dans le cadre de la lutte contre la précarité, par une optimisation des dispositifs d’aide et d’accompagnement, en lien avec les partenaires concernés et les usagers », mais aussi par « la nécessité pour chacun de se préparer à une crise longue et globale quel que soit le fait générateur, par l’élaboration et l’amélioration continue des plans de continuité d’activité. » Toujours au coeur des instances décisionnaires, ses conseils sont d’ailleurs déjà pris en compte : « Mon ministère avec la Direction générale de la cohésion sociale s’est pleinement impliqué dans la refonte du plan pandémie grippale. » Une action qui devrait se poursuivre puisque « l’organisation de l’appel à la solidarité locale et celle du soutien aux foyers touchés par une éventuelle pandémie constituent également des axes de la préparation qui seront formalisés. » Roselyne Bachelot n’en a donc pas fini de prodiguer ses conseils et de tirer des enseignements sur la gestion des pandémies…

C’est le 29 décembre 1972 que la Confédération suisse à signé la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, encore appelée « Convention européenne des droits de l’homme », même si elle n’est entrée en vigueur que fin 1974 en Suisse. Ayant ratifié ce texte, la Confédération fait partie des États parties à la Convention et à ce titre reconnaît et garantit les droits fondamentaux, civils et politiques non seulement à ses ressortissants, mais également à toute personne relevant de sa juridiction. Parmi les droits garantis par la Convention figurent le droit à la vie, le droit à un procès équitable, le droit au respect de la vie privée et familiale, la liberté d’expression, la liberté de pensée, de conscience et de religion. Sont interdits notamment la torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants, tout comme les discriminations dans la jouissance des droits et libertés reconnus par la Convention. Les juridictions nationales des pays signataires devant appliquer cette dernière, une personne estimant que ses droits n’ont pas été respectés peut saisir la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) créée à cet effet.

C’est dans ce cadre qu’un ressortissant suisse a saisi la Cour pour se plaindre d’une violation de son droit de décider du moment et de la manière de mourir, selon lui. Ce citoyen a estimé qu’il devait pouvoir choisir le moment où il souhaitait mourir au nom de l’article 8 de la Convention qui prévoit que « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » et qu’« Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »
Cette personne, souffrant d’un grave trouble affectif bipolaire depuis une vingtaine d’années, a commis deux tentatives de suicide et effectué plusieurs séjours dans des cliniques psychiatriques. « Considérant qu’il ne pouvait plus vivre d’une manière digne en raison de sa maladie, difficile à traiter », cet homme a adhéré à l’association Dignitas afin « de lui apporter de l’aide dans le cadre de son projet de suicide. » Pour mener à bien ce projet, il avait néanmoins besoin d’une prescription médicale lui permettant d’obtenir la substance adaptée. Aucun des psychiatres sollicités n’a accepté de lui donner l’ordonnance correspondant à sa demande.
Pour « obtenir l’autorisation de se procurer ladite substance dans une pharmacie, sans ordonnance, par l’intermédiaire de l’association Dignitas », le plaignant a fait appel aux autorités suisses. Ces dernières, instance après instance, lui ont refusé cette possibilité au motif que la substance en question ne pouvait être obtenue dans une pharmacie sans une prescription médicale. De plus, pour les représentants de la Confédération, « l’article 8 de la Convention n’imposait pas aux États parties une obligation positive de créer des conditions permettant la commission d’un suicide sans risque d’échec et sans douleur. »

« Selon l’intéressé, l’obligation de présenter une ordonnance médicale afin d’obtenir la substance nécessaire à la commission d’un suicide et l’impossibilité de se procurer une telle ordonnance, due selon lui aux menaces de retrait de l’autorisation de pratiquer que les autorités faisaient peser sur les médecins s’ils prescrivaient cette substance à des malades psychiques, constituaient une ingérence dans son droit au respect de sa vie privée. Il ajouta que, si cette ingérence reposait certes sur une base légale et poursuivait un but légitime, elle n’était pas proportionnée dans son cas. »

Afin de pouvoir se prononcer, la CEDH a étudié le droit au suicide assisté dans les États parties à la Convention. « Les recherches effectuées par la Cour lui permettent de conclure que l’on est loin d’un consensus au sein des États membres du Conseil de l’Europe quant au droit d’un individu de choisir quand et de quelle manière il veut mettre fin à ses jours. En Suisse, selon l’article 115 du code pénal, l’incitation et l’assistance au suicide ne sont punissables que lorsque l’auteur de tels actes les commet en étant poussé par un mobile égoïste. À titre de comparaison, les pays du Benelux, notamment, ont décriminalisé l’acte d’assistance au suicide, mais uniquement dans des circonstances bien précises. Certains d’autres pays admettent seulement des actes d’assistance “passive”. Mais la grande majorité des États membres semblent donner plus de poids à la protection de la vie de l’individu qu’à son droit d’y mettre fin. La Cour en conclut que la marge d’appréciation des États est considérable dans ce domaine. »

Dans son appréciation de l’affaire, la Cour ne s’oppose pas au suicide. Pour elle, le droit au suicide est légitime sous conditions. Face à une fin de vie indigne et pénible, une personne a le droit de préférer une mort sans risque d’échec et sans douleur. « […] la Cour estime que le droit d’un individu de décider de quelle manière et à quel moment sa vie doit prendre fin, à condition qu’il soit en mesure de forger librement sa propre volonté à ce propos et d’agir en conséquence, est l’un des aspects du droit au respect de sa vie privée au sens de l’article 8 de la Convention. »
Pour autant, la Cour n’oublie pas de préciser que l’article 2 de la Convention « impose aux autorités le devoir de protéger des personnes vulnérables, même contre des agissements par lesquels ils menacent leur propre vie […]. Selon la Cour, cette dernière disposition oblige les autorités nationales à empêcher un individu de mettre fin à ses jours si sa décision n’intervient pas librement et en toute connaissance de cause » et, selon elle, « l’exigence d’une ordonnance médicale afin de prévenir des abus, a pour objectif légitime de protéger notamment toute personne d’une prise de décision précipitée, ainsi que de prévenir des abus, notamment d’éviter qu’un patient incapable de discernement obtienne une dose mortelle » d’une substance.
« Cela est d’autant plus vrai s’agissant d’un pays comme la Suisse, dont la législation et la pratique permettent assez facilement l’assistance au suicide. Lorsqu’un pays adopte une approche libérale, des mesures appropriées de mise en œuvre d’une telle législation libérale et des mesures de prévention des abus s’imposent. De telles mesures sont également indiquées dans un but d’éviter que ces organisations n’interviennent dans l’illégalité et la clandestinité, avec un risque d’abus considérable. »

Pour ces raisons et pour d’autres exposées dans l’arrêt, la CEDH a donc considéré que la Suisse n’avait pas violé l’article 8 de la Convention. S’il n’est pas question d’interdire à un État d’autoriser l’assistance au suicide, il n’est pas question non plus de lui reprocher de prendre des mesures pour empêcher les abus…

Finir en prison pour avoir transmis le VIH (virus de l’immunodéficience humaine) dont on se savait porteur n’est plus une utopie. Pour la chambre criminelle de la Cour de cassation, « Justifie sa décision la cour d’appel qui, pour déclarer le prévenu coupable du délit d’administration de substances nuisibles aggravé prévu et puni par les articles 222-15 et 222-9 du code pénal, retient que, connaissant sa contamination déjà ancienne au virus de l’immunodéficience humaine (VIH) pour laquelle il devait suivre un traitement, il a entretenu pendant plusieurs mois des relations sexuelles non protégées avec sa compagne en lui dissimulant volontairement son état de santé et l’a contaminée, la rendant désormais porteuse d’une affection virale constituant une infirmité permanente ».

Dans cette affaire (pourvoi nº 09-86209), un homme a été condamné à trois ans d’emprisonnement après avoir été reconnu coupable du délit d’administration de substances nuisibles ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente par une cour d’appel. Arguant qu’il n’avait pas l’intention de transmettre le virus à sa compagne et qu’il n’avait pas contaminé volontairement sa partenaire, l’homme mis en cause pensait obtenir sa relaxe auprès de la Cour de cassation au motif qu’« il n’y a point de délit sans intention de le commettre ».

La Cour de cassation a suivi la cour d’appel en ce que « le virus VIH contenu dans le sperme est une substance nuisible à la santé et que cette substance a bien été administrée par le prévenu lors de relations sexuelles consenties ». Pour la Cour, cet homme, ayant connaissance de sa contamination déjà ancienne pour laquelle il avait consulté et devait suivre un traitement, était parfaitement informé au moment de sa relation avec sa compagne des modes de transmission du VIH ainsi que de la nécessité d’une protection durant les relations sexuelles. C’est en toute connaissance de cause, taisant sa séropositivité en omettant d’informer sa compagne, que le prévenu a volontairement fait courir à son amie un risque gravissime pour sa santé et sa vie en acceptant ou sollicitant dans ces conditions des rapports sexuels non protégés.

S’il n’est pas question d’interdire à une personne d’avoir des relations sexuelles alors qu’elle est porteuse du VIH, on pourrait être tenté de retrouver dans cet arrêt deux notions omniprésentes dans le doit de la santé actuel : celle du devoir d’information et celle du consentement éclairé. La personne infectée doit informer sa ou son partenaire qui est alors en mesure d’apporter son consentement à des relations sexuelles, puis s’ils sont acceptés de décider si ceux-ci doivent être protégées ou non.

Suffit-il de se protéger pour ne pas avoir à informer ? Même si le préservatif est un excellent moyen d’éviter la contamination, il ne s’agit pas pour autant d’une méthode infaillible. De plus, contrairement à une idée reçue, les pénétrations vaginales et anales ne sont pas les seules à devoir être prises en compte. Le risque de contamination, même lorsqu’il n’y a qu’une pénétration buccale, doit lui aussi conduire à informer son ou sa partenaire. Bien qu’exceptionnel, le risque n’est pas pour autant nul lors d’un simple contact bouche-sexe sans pénétration. Le déni ne peut être un argument pour celui qui fait courir le risque à l’autre dans de telles situations.

Ces dernières années, l’assurance-maladie a renforcé ses contrôles dans le domaine des prestations en nature versées aux assurés et tout particulièrement ce qui concerne les frais de transport de ces derniers. Contrairement à une idée reçue, un bon de transport n’est pas un dû et sa remise au patient par le médecin répond à des règles strictes. En signant ce document, le praticien engage sa responsabilité et il peut lui arriver d’être poursuivi en demande de remboursement d’indu lorsqu’il prescrit un transport dans des conditions qui ne sont pas celles prévues par la loi.

Plusieurs articles du code de la Sécurité sociale sont consacrés aux frais de déplacement des assurés au rang desquels figure l’article L 322-5, précisant que « les frais de transport sont pris en charge sur la base du trajet et du mode de transport les moins onéreux compatibles avec l’état du bénéficiaire. […] », et l’article R322-10-5, venant compléter le précédent, à savoir que « le remboursement des frais de transport […] est calculé sur la base de la distance séparant le point de prise en charge du malade de la structure de soins prescrite appropriée la plus proche. »

Or cette « structure de soins prescrite appropriée la plus proche » est parfois à l’origine de contentieux. Par exemple, un praticien peut estimer que le patient est susceptible d’être mieux pris en charge au centre hospitalier universitaire de la région voisine de celle dont dépend l’assuré pour de multiples raisons (service ayant développé un pôle de compétences particulier, nouveau matériel offrant plus de sécurité pour le patient, etc.) Dans une telle situation, pensant agir dans l’intérêt du patient, il l’adresse à cette structure de soins un peu plus éloignée, rendant ainsi le coût du transport plus onéreux. Peu importe que sa décision justifiée puisse entraîner une réduction du coût des soins, l’assurance-maladie, constatant ce fait, peut souverainement décider ou non d’appliquer les textes et d’engager une procédure à l’égard du prescripteur, le plus souvent après avoir remboursé l’assuré. Cette procédure ne concerne habituellement que le surcoût du transport : la différence de prix entre ce que le transport a réellement coûté et ce qu’il aurait dû coûter s’il avait été effectué vers la structure la plus proche. Cette différence n’est parfois que de quelques euros, mais répétée sur de multiples transports et le nombre d’assurés qui en bénéficient, cette source d’économies n’est pas négligeable et elle peut donc se justifier.
Il faut reconnaître que cela n’est pas systématique et que certaines caisses d’assurance-maladie, lorsque le transport a été prescrit pour des soins spécifiques, interrogent la structure de soins où aurait dû être adressé le patient (la plus proche) pour lui demander si elle était en mesure de prendre en charge le patient dans ce contexte. Des procédures inutiles sont ainsi évitées et l’intérêt du malade est préservé. Si cet exemple fait état d’un centre hospitalier, il est valable pour les autres structures de soins que sont un établissement de soins privé, comme une clinique, le cabinet d’un médecin spécialiste ou les locaux d’une infirmière ou d’un kinésithérapeute.

Jusqu’à présent, l’indépendance de chaque caisse primaire d’assurance-maladie équivalait à des prises en charge non homogènes des transports ne s’effectuant pas vers la structure de soins la plus proche. Il est vraisemblable que la décision de 2^e chambre civile de la Cour de cassation (pourvoi nº 09-67960) du 23 septembre 2010 vienne mettre un peu d’ordre dans tout cela. Plutôt que de baser la prise en charge sur des éléments subjectifs ou idéologiques ayant pour seul but de faire des économies de santé, la Cour de cassation a vu l’aspect médical de la demande de transport et subsidiairement de sa prise en charge.

Dans cette affaire, une patiente atteinte d’une affection de longue durée et invalide à 80 % avec assistance d’une tierce personne a vu la clinique proche de son domicile, où elle était prise en charge régulièrement pour des soins de kinésithérapie, fermer. L’équipe de kinésithérapeutes en qui elle avait toute confiance s’est installée à plusieurs kilomètres de là et c’est alors que la malade a souhaité continuer à être prise en charge pour les professionnels auxquels elle était habituée. Or, cette migration du centre de kinésithérapie a fait que, selon la Sécurité sociale, ce centre n’était plus celui se situant au plus proche du domicile de la patiente. C’est pour cette raison que la caisse primaire d’assurance maladie dont dépend la malade a décidé de limiter le remboursement des frais des transports.
Objectivement, cette décision de la caisse d’assurance-maladie est compréhensible. Cette dernière n’interdit pas à la patiente de continuer à être suivie par les professionnels de santé, mais elle lui demande de prendre à sa charge le surcoût engendré par ce choix. La liberté de choix du patient est respectée, mais il doit en assumer les conséquences… Mécontente de cette décision, la patiente a porté l’affaire devant le tribunal des affaires de sécurité sociale qui a donné raison à l’assurance-maladie.

La Cour de cassation n’a pas choisi cette voie. La patiente disposant d’un certificat médical attestant un état chronique rhumatologique, neurologique et respiratoire depuis plus de dix ans nécessitant de faire poursuivre les soins par la même équipe de kinésithérapeutes, il existait « une difficulté d’ordre médical sur le point de savoir si l’assurée pouvait recevoir les soins appropriés à son état dans une structure de soins plus proche de son domicile ». Pour la Cour, « Constitue une contestation d’ordre médical relative à l’état du malade, sur laquelle le tribunal des affaires de sécurité sociale ne peut statuer qu’après mise en oeuvre d’une expertise médicale prévue à l’article L 141-1 du code de la sécurité sociale, le point de savoir si l’établissement désigné par le médecin traitant de l’assuré constitue la structure de soins appropriée la plus proche ».

Cette décision renforce un peu plus le caractère médical de la prescription du transport. Si les médecins et les patients peuvent se réjouir d’une telle chose, il est essentiel pour les praticiens de bien comprendre qu’il engage leur responsabilité en signant le bon de transport et qu’ils doivent être en mesure d’apporter une justification médicale à leur choix. Si tel n’est pas le cas, l’expertise sera susceptible de le mettre en évidence ce qui devrait encourager la caisse, forte de cet avis médical, à se tourner vers le praticien qui risque alors de devoir rembourser les indus, mais aussi de se voir mis en cause devant les instances ordinales pour avoir réalisé des prescriptions non justifiées.

Une décision du maire de la commune de Maastricht réservant l’accent des coffee-shops, lieux où la vente et la consommation de cannabis sont tolérées aux Pays-Bas, aux seuls résidants du pays avait mis le feu aux poudres. Arguant de la liberté de circulation au sein de l’Union européenne et peut-être plus soucieux de la bonne santé de ses affaires que de celle de ses clients, l’exploitant du coffee-shop l’Easy Going avait porté l’affaire devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) après que son établissement eût été fermé pour avoir enfreint les dispositions en vigueur. L’avocat général avait réduit en cendres les arguments du plaignant en juillet 2010, mais il gardait encore espoir, la Cour n’étant pas tenue de suivre l’avis de l’avocat général.

Cette fois, la messe est dite et ce n’est qu’à la fumée des encensoirs qu’auront droit les touristes visitant Maastricht. Dans un arrêt du 16 décembre 2010 (affaire C‑137/09), la 2^e chambre de la CJUE a estimé que l’interdiction d’admettre des non-résidents dans les « coffee-shops » néerlandais est conforme au droit de l’Union. « Cette restriction est justifiée par l’objectif visant à lutter contre le tourisme de la drogue et les nuisances qu’il draine, objectif se rattachant tant au maintien de l’ordre public qu’à la protection de la santé des citoyens, et ceci tant au niveau des États membres qu’à celui de l’Union. »
Le souci de réduire le tourisme de la drogue, voire de l’empêcher, qu’a eu le conseil communal de Maastricht en introduisant un critère de résidence au règlement général de police de la commune dans le but d’interdit à tout tenancier d’un coffee-shop d’admettre dans son établissement des personnes n’ayant pas leur résidence effective aux Pays-Bas est donc légitime.

Contrairement à une idée reçue, conformément à une loi de 1976 sur les stupéfiants (Opiumwet 1976), la possession, le commerce, la culture, le transport, la fabrication, l’importation et l’exportation de stupéfiants, y compris du cannabis et de ses dérivés, sont interdits aux Pays-Bas. Ce n’est qu’en raison d’une politique de tolérance que les coffee-shops peuvent néanmoins vendre de la marijuana.

« La Cour rappelle que la nocivité des stupéfiants, y compris ceux à base de chanvre, tels que le cannabis, est généralement reconnue et que leur commercialisation est interdite dans tous les États membres, exception faite d’un commerce strictement contrôlé en vue d’une utilisation à des fins médicales et scientifiques. Cette situation juridique est conforme à différents instruments internationaux, notamment à plusieurs conventions des Nations unies, auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré, ainsi qu’au droit de l’Union. L’introduction de stupéfiants dans le circuit économique et commercial de l’Union étant interdite, un tenancier d’un coffee-shop ne saurait se prévaloir des libertés de circulation ou du principe de non-discrimination, en ce qui concerne l’activité consistant en la commercialisation du cannabis », selon le communiqué de presse qui a accompagné cet arrêt.

Une décision courageuse, à la fois de la part du maire de Maastricht et de la CJUE, quand on sait que les quatorze coffee-shops de cette commune attireraient environ 10 000 visiteurs par jour, soit un peu plus de 3,9 millions par an. Sachant que sur l’ensemble de ces visiteurs 70 % ne résideraient pas aux Pays-Bas, on imagine l’impact de cette décision sur le tourisme local.

Dans le domaine de la santé publique, le juridique semble avoir plus de bon sens que le politique. Dans le même temps, le commerce d’une autre drogue dont la vente est cette fois totalement officielle devrait se libéraliser sous la pression de la Commission européenne. Les sénateurs et le gouvernement ont en effet décidé de supprimer les restrictions à l’achat de tabac à l’étranger, dans le cadre de l’examen du collectif budgétaire pour 2010, selon une information de l’AFP, reprise par le journal Le Monde. Les buralistes, soutenus par les députés, n’ont cette fois pas eu gain de cause. D’autres compensations devraient très vite leur être accordées, l’échéance de 2012 étant proche. La santé publique est une nouvelle fois perdante, car dans le monde politique personne ne semble penser que la protection de la santé des citoyens puisse passer avant la libre circulation des marchandises et le commerce…

Exercer la médecine n’est pas chose simple. Un arrêt de la 1^re chambre civile de la Cour de cassation du 25 novembre 2010 (nº de pourvoi 09-68631) en est un parfait exemple.

En mars 2000, une enfant profite d’une éclaircie pour aller faire du vélo. C’est avec un grand sourire qu’il enfourche son destrier mécanique et part pour une aventure qui va tourner au drame. En effet, quelques tours de pédales et le voilà hurlant de douleur après une lourde chute sur son avant-bras droit. Les parents affolés arrivent à son secours et s’empressent de le conduire aux urgences de la clinique la plus proche. C’est un médecin généraliste qui assure l’accueil dans ce service, comme c’est le cas dans de nombreux établissements privés en France. Des radiologies sont réalisées et le diagnostic est fait : fracture simple du cubitus droit. Le praticien prodigue alors des soins conformes aux règles de l’art en matière de fracture classique et l’enfant rentre chez lui. Le médecin n’imagine pas à cet instant que l’histoire est loin d’être terminée.

En fait, l’enfant présente une fracture plus complexe et plus rare appelée « fracture de Monteggia », associant une fracture cubitale à une luxation de la tête radiale, dont la prise en charge thérapeutique est différente d’une fracture simple. Pour les parents, cette erreur de diagnostic est donc à l’origine d’un traitement inadapté et d’un retard dans la prise en charge de l’état de leur enfant et il décide de rechercher la responsabilité du praticien devant les tribunaux pour le faire condamner à leur payer diverses sommes en réparation des préjudices subis par leur fille.

Après avoir pris en compte l’avis des experts, la cour d’appel déboute les parents. Si un premier expert reconnaît que le médecin généraliste, bien que non-urgentiste, était bien responsable du service des urgences de la clinique et aurait dû faire le diagnostic, un second expert a dû demander l’aide d’un sapiteur spécialiste en orthopédie et traumatologie pédiatrique pour diagnostiquer cette fracture peu courante et très loin d’être visible au premier coup d’oeil, surtout pour un médecin généraliste. Pour la cour d’appel, l’argument suivant lequel le praticien avait prodigué des soins consciencieux et conformes à ses connaissances de médecin généraliste suffit pour qu’il n’y ait pas de faute. Pas question pour les parents d’en rester là : un pourvoi en cassation est introduit.

Pour la Cour de cassation, « le médecin généraliste, n’avait pas la qualité de médecin urgentiste pour l’exonérer de sa responsabilité quand il est fait déontologiquement obligation à tout praticien de s’abstenir, sauf circonstances exceptionnelles, d’entreprendre ou de poursuivre des soins, ou de formuler des prescriptions dans des domaines qui dépassent ses connaissances, son expérience et les moyens dont il dispose », selon l’article 70 du code de déontologie médicale alors applicable, devenu l’article R 4127-70 du code de la santé publique. La Cour précise aussi que « commet une faute le médecin généraliste assurant les permanences d’accueil d’une clinique qui, au lieu d’orienter le patient victime d’une fracture vers le service de traumatologie compétent, interprète de façon inexacte les lésions clairement visibles sur les radiographies réalisées et pose ainsi un diagnostic erroné au regard des données acquises de la science », se rangeant ainsi à l’avis de l’expert le plus favorable aux plaignants.
Autre élément important à prendre en compte pour les généralistes qui assurent une permanence d’accueil : s’ils ne disposent pas d’un diplôme de médecine d’urgence, la décision de la Cour de cassation montre qu’il leur faut être particulièrement prudents quant aux diagnostics qu’ils portent et que leur reconnaissance d’omnipraticien est fragile. Il est précisé que la cour d’appel ne pouvait pas se fonder sur la qualité de médecin généraliste du praticien mis en cause inopérante au regard des compétences requises pour exercer les fonctions qu’il avait choisi d’assumer au sein du service des urgences de la clinique. Cette décision semble donc donner à la capacité de médecine d’urgence (Camu) et à la notion de « médecin urgentiste » une valeur juridique plus forte que celle qu’elle pouvait avoir jusque-là. En effet, ce n’est que depuis 2004 qu’un diplôme d’études spécialisées complémentaire en médecine d’urgence existe et parler de médecin urgentiste avant cette date ne peut faire référence qu’à la Camu. Exercer dans un service d’urgences sans disposer de ce diplôme semble donc accroître le risque de voir sa responsabilité engagée pour les praticiens.

Ce rappel à l’ordre d’un médecin généraliste, à un moment où l’on fait du médecin traitant le pivot de la médecine de proximité et d’un système de soins plus économe, est intéressant. Pas question pour l’omnipraticien de surestimer ses compétences s’il ne veut pas tomber sous le coup de l’article 70 du code de déontologie médicale. Prend aussi un risque le médecin généraliste qui va déléguer à un professionnel de santé un examen qu’il n’a pas les moyens de réaliser lui-même et pour lequel il n’a pas reçu de formation spécifique, sachant qu’aux vues des résultats de cet examen réalisé par un autre, il va engager sa responsabilité en rédigeant une prescription ; l’exemple du généraliste signant des ordonnances de lunettes qui lui sont soufflées par un opticien ou un orthoptiste est souvent cité pour illustrer une telle situation.

Faut-il voir là une obligation de résultat pour les médecins spécialisés en médecine générale ou une volonté d’indemniser à tout prix le patient victime d’une erreur ? Ce n’est pas certain. Il faut surtout y voir un rappel donné aux praticiens par la Cour de cassation de bien connaître leurs limites et de ne pas les dépasser. Des limites que les pouvoirs publics semblent inciter chaque jour ces mêmes médecins à franchir au prétexte de réaliser des économies de santé…

Si la Cour de justice de l’Union européenne vient de reconnaître que les États membres ne peuvent pas interdire la commercialisation des lentilles de contact par Internet, elle n’en insiste pas moins sur le rôle fondamental que joue l’ophtalmologiste dans la prescription et le suivi des patients. Liberté de vente ne veut pas dire mépris de la santé public, qualité de soins au rabais ou absence de conseil.

Sommaire du numéro du 3^e trimestre 2010

Anthemis

La perte de chance dans le droit de la responsabilité médicale à travers un arrêt significatif de la Cour de cassation italienne

Silvia Perotti et Marzia Vassalini

Nous commentons un arrêt de la Cour de cassation italienne concernant la perte de chance. Cet arrêt a réformé le jugement du tribunal et a affirmé des principes originaux. Nous pensons que cette décision peut intéresser tous ceux qui s’occupent du dommage corporel, ainsi que les médecins légistes des pays francophones. La jurisprudence italienne qui concerne la perte de chance est relativement récente (Cass. civ., sez. III, 4 mars 2004, n° 4400, prés.). De plus, au point de vue européen, certaines questions juridiques relatives aux droits de l’homme en matière de santé et de bien-être peuvent concerner la responsabilité médicale.

Mots clés : Perte de chance – Législation – Affection néoplasique – Droit italien – Soins palliatifs

La perte d’une chance dans la jurisprudence des Cours de cassation d’Italie et de Belgique. Convergences et divergences

Jean-Luc Fagnart

La chance est un événement aléatoire qui dépend du hasard. On ne peut parler de chance lorsque, sans la faute, le dommage se serait certainement produit. On ne peut davantage parler de la perte d’une chance lorsque le dommage subi est un dommage connu qui trouve sa cause certaine dans une faute. Seul peut être réparé le dommage réellement subi.

Mots clés : Perte d’une chance – Dommage connu et certain – Dommage réellement subi

Rares sont les médecins qui s’intéressent de près au règlement intérieur de l’établissement hospitalier au sein duquel ils travaillent. À leur décharge, les tâches administratives auxquelles ils sont de plus en plus souvent soumis font qu’ils préfèrent consacrer leur temps restant à assurer leur formation continue, sans pour autant négliger la prise en charge des malades. Une jurisprudence du début de l’année 2010 montre qu’ils feraient néanmoins mieux de relire ce règlement intérieur et de le respecter.

Un soir de février 2003, une jeune femme de 35 ans chute lourdement sur sa terrasse dans le sud de la France. C’est suite à ce traumatisme qu’elle est admise en urgence, dans la nuit, dans une antenne du centre hospitalier universitaire de sa région. À son arrivée au service des urgences, seul un interne est présent, le médecin senior de cette unité de soins n’est pas là. Comme c’est d’usage, ce dernier ne se déplace qu’à la demande du service. Nombreux sont les services qui fonctionnent ainsi et le médecin senior a l’autorisation de son chef de service pour agir de la sorte. Habituellement tout se passe bien, l’interne prend en charge le patient, prescrit les examens complémentaires, fait le diagnostic, instaure le traitement et oriente le patient vers le service où il sera hospitalisé. Mais en cet hiver 2003, les choses ne se passent pas de cette façon…
À son arrivée au service des urgences, la jeune femme n’est pas dans un état préoccupant et il n’est donc pas fait appel au médecin senior. Elle est envoyée en radiologie par l’interne. À son retour aux urgences, après la prise des clichés, malgré des signes d’hémopneumothorax (du sang et de l’air dans des régions du thorax où l’on ne devrait pas en trouver), l’interne ne juge toujours pas nécessaire d’appeler le médecin senior. Erreur d’appréciation ou peur de se faire rabrouer par son supérieur comme c’est parfois le cas, il gère seul la situation alors que le pronostic vital de la jeune femme est en jeu. Le protocole adéquat n’est pas mis en place et la patiente décède deux jours plus tard d’un arrêt cardiocirculatoire. Tout le monde s’accorde à dire que « cette faute patente est la cause indirecte et certaine du décès ».

C’est sur le règlement intérieur de l’hôpital que s’est appuyée, le 9 mars 2010 (pourvoi nº 09-80543), la Cour de cassation pour confirmer l’arrêt de la cour d’appel ayant déclaré coupable le centre hospitalier du délit d’homicide involontaire. Pour la Cour, il y a eu défaillance dans l’organisation de l’établissement. Cette défaillance consiste en l’absence de médecin senior dans ce service alors que le titulaire était autorisé à s’absenter par son supérieur hiérarchique, responsable de toutes les unités des services des urgences, et ce, en infraction au règlement intérieur de l’établissement qui impose la seniorisation dans chaque unité sectorisée de ces services ainsi que l’accueil par un médecin senior de chaque patient à charge pour lui, éventuellement, sous sa responsabilité d’attribuer le suivi de ce patient à un interne ou faisant fonction. Cette désorganisation fautive n’a pas permis de prendre, dès l’arrivée de la patiente, les mesures appropriées qu’un médecin senior aurait dû mettre en oeuvre, mais surtout dès le retour de cette dernière du service des radiographies puisque c’est à ce moment-là que le processus vital s’est enclenché pour défaut de mise en place d’un protocole adéquat qui aurait permis d’éviter l’arrêt cardiocirculatoire alors que l’existence de la pathologie majeure était révélée.

C’est la responsabilité pénale du centre hospitalier en tant que personne morale qui a ainsi été reconnue. C’est bien le non-respect du règlement intérieur qui, pour les juges, est à l’origine de la faute directement responsable du décès de la patiente. Mieux vaut donc prendre quelques minutes pour relire ce règlement si l’on est amené à intervenir dans un établissement de soins…