Le droit réel, comme le définissait déjà le droit romain, est caractérisé par l’expression jus in re, c’est à dire le droit qui porte directement sur la chose et procure à son titulaire tout ou partie de l’utilité économique de cette chose, sans passer par une personne ou un intermédiaire. Quant au mot “contours” celui-ci signifie limites, frontières. Il s’agit ici de tenter de définir les droits réels et d’en délimiter le régime.

Il faut remonter au droit romain classique, pour trouver les origines des droits réels. Les jura sont des choses, mais non des prérogatives. En effet, à l’époque il ne s’agissait pas d’un pouvoir sur une chose, mais au contraire d’une charge la grevant, soit au profit d’une personne, soit au profit d’une chose.
Par la suite, le concept de jus in re a été formulé par les glossateurs à partir des textes romains. Ce concept présente une grande importance au Moyen Âge, car peu de personnes sont vraiment propriétaires, au sens romain, de la terre qui est le plus souvent concédée à quelqu’un qui n’a qu’un droit dans la chose.

Une évolution se produit à la fin de l’ancien droit. La féodalité devient l’instrument de base des rapports de propriété. Le titulaire du domaine direct n’est plus considéré comme propriétaire.
Après la Révolution, la conception féodale de la propriété, où c’est davantage la personne qui était attachée au bien, est abandonnée. La propriété devient un droit de l’Homme par la déclaration de 1789 et elle est désormais protégée par la loi. Ainsi en 1804, l’article 544 du code civil, définissant les pouvoirs d’un propriétaire sur l’objet de son droit réel, doit être envisagé comme étant d’ordre public.
De cet article, on peut déduire l’usus et l’abusus attachés à la propriété. Le premier correspond au droit de détenir et d’utiliser une chose ; le second est le droit d’en disposer. L’article 546 du code civil vient compléter cette disposition en ajoutant, aux deux premières prérogatives du propriétaire, le fructus, droit de jouir des fruits d’un bien. Enfin, l’article 552 du même code constitue les frontières de la propriété, laquelle n’est limitée que par les servitudes ou services fonciers.

Cette analyse de la loi, envisagée il y a plus de deux siècles, pourrait nous faire croire que la loi établit un véritable numerus clausus des droits réels. Selon l’article 543 du code civil, il n’y aurait « sur les biens » qu’un « droit de propriété, ou un simple droit de jouissance, ou seulement des services fonciers à prétendre ». Ainsi pour Jean-Baptiste Treilhard, « il ne peut exister sur les biens aucune autre espèce de droits  » ². Il serait donc impossible pour un propriétaire de démembrer son droit d’une façon non envisagée par la loi et ainsi de transférer une partie de ses prérogatives sur cette chose à une autre personne. Bien qu’une telle lecture semble bien conforme à l’intention du législateur de 1804, la jurisprudence en a fait une lecture bien différente.

La chambre des requêtes, le 13 février 1834, soit seulement trente ans après la naissance du code civil, a rendu un arrêt “Caquelard” ³ allant dans le sens du caractère non limitatif des droits réels. La Haute juridiction donne une interprétation originale des articles 544, 546 et 552 du code civil. Ces derniers ne seraient que « déclaratifs du droit commun relativement à la nature et aux effets de la propriété » et ne seraient pas « prohibitifs ».

Les faiblesses de la définition classique ont ouvert la porte aux remises en cause les plus radicales.  À la fin du XIX^e siècle, une partie importante de la doctrine envisage une théorie qui nie l’idée que le droit réel soit un pouvoir sur une chose. Partant du postulat que tout droit est une obligation, la théorie de Marcel Planiol va réduire le droit réel au droit personnel. La particularité du droit réel étant que tout le monde en est débiteur, il consiste dans une obligation passive universelle. Maxime Chauveau ouvre la voie en proposant une théorie selon laquelle les droits réels ont tous un sujet passif et que celui-ci n’a rien d’universel. Ginossar se donne le moyen de dégager une structure obligationnelle du droit réel.

La théorie classique du droit réel a conduit à des solutions jurisprudentielles contestables.  En effet, on assiste à une multiplication des objets qui résulte en la création de nouveaux droits réels, notamment les quotas, les droits intellectuels et ceux des instruments financiers, non prévus par la loi.
Par conséquent, il convient de se poser la question : le nombre de droits réels est-il limité ou, au contraire, existe-t-il une possibilité de créer de nouveaux droits réels ? Peut-on distinguer les droits réels des droits personnels ? Le droit réel doit-il être ramené au droit personnel comme l’a prétendu Planiol ?
Enfin, peut-on admettre que les droits sont réels alors qu’ils ne confèrent pas à leur titulaire un pouvoir direct et immédiat sur la chose ? Même en supposant une réponse affirmative à cette question, comment va-t-on ensuite pouvoir distinguer les droits réels des droits personnels ?

Pour tenter de répondre à toutes ces questions, il faut, dans un premier temps, envisager les droits réels définis par la loi, notamment à travers des critères de pouvoirs conférés au titulaire du droit réel et les critères d’opposabilité. Puis, dans un second temps, il convient d’étudier les divergences doctrinales et jurisprudentielles qui nous laissent penser que la liste limitative des droits réels est remise en cause, en particulier par le rapprochement du droit réel au droit personnel et par la tentation de créer de nouveaux droits réels.

Le numerus clausus des droits réels

Les droits réels sont en nombre limité. La loi détermine les droits réels et il ne peut y avoir d’autres droits réels que ceux qui sont énumérés par la loi. Le législateur de 1804 a prévu cette limitation afin d’éviter l’exclusivisme tel que la France a connu avant la Révolution.
Comme le soulignaient Aubry et Rau, “il y a droit réel lorsqu’une chose se trouve soumise, complètement ou partiellement, au pouvoir d’une personne en vertu d’un rapport immédiat, opposable à toute autre personne”. Le droit réel est un droit donnant un droit sur une chose. C’est un droit absolu, pouvant être invoqué par son titulaire à l’égard de tous. Il peut être défini d’une part par les pouvoirs qu’il confère à son titulaire sur une chose et d’autre part à travers de l’opposabilité.

Définition de droit réel par les pouvoirs qu’il confère à son titulaire

Le droit réel confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose sans qu’il soit nécessaire de passer par un intermédiaire. L’exemple le plus parfait en est la propriété. Il comporte donc seulement deux éléments : la personne, sujet actif du droit et la chose, l’objet du droit.

Les droits réels se divisent en droits réels principaux et droits réels accessoires.
Les premiers portent sur la matérialité de la chose et se subdivisent à leur tour en propriété et en démembrements de la propriété comme l’usufruit, l’usage, l’habitation, la servitude et l’emphytéose. Les droits réels principaux procurent à son titulaire une emprise matérielle et juridique.
Les seconds portent sur la valeur de la chose et garantissent le paiement d’une obligation, dont ils sont l’accessoire comme l’hypothèque, l’antichrèse, le privilège immobilier, le gage et le privilège mobilier. Ils sont attachés à un droit de créance. Contrairement au droit réel principal, le droit réel accessoire donne parfois à son titulaire une emprise juridique, mais pas matérielle. Comme, par exemple, un gagiste qui peut conserver la chose, mais pas l’utiliser.

Les droits réels s’éteignent par voie de renonciation unilatérale et sont dotés de droits de suite et de préférence. Le droit de suite signifie que le propriétaire peut réclamer sa chose en quelques mains qu’elle se trouve. Quant au droit de préférence, celui-ci ne joue logiquement que dans l’hypothèse de créanciers en concours. C’est pourquoi le droit de suite et le droit de préférence sont des attributs douteux du droit réel, puisqu’on ne les rencontre pas toujours. En effet, le droit réel donne sur la chose un droit direct et immédiat, tandis que le droit personnel est indirect et médiat en ce qu’il n’atteint la chose que par l’intermédiaire d’une autre personne, débitrice de l’obligation. Ainsi, le propriétaire jouit de sa chose sans passer par l’intermédiaire de quiconque, tandis que le preneur à bail, par exemple, ne peut jouir de la chose que si le bailleur exécute les obligations qui sont mises à sa charge par le bail. Par conséquent, on peut souligner une différence fondamentale entre le droit de propriété et les droits personnels.

Les droits réels sont donc délimités par la loi. La solution est rationnelle. C’est notamment pour des mesures de publicité qu’il est indispensable qu’ils soient définis et limités par la loi, car les droits réels sont opposables aux tiers.

Définition du droit réel au travers de l’opposabilité

Dans l’intérêt du crédit, mais également dans l’intérêt de la sécurité des transactions, il est primordial de pouvoir déterminer facilement qui est titulaire d’un droit réel.

Par exemple, concernant les droits réels immobiliers, notamment les transactions des droits comme la vente, la loi prévoit des règles spécifiques. Aux termes de l’article 1583 du code civil, “la vente est parfaite entre les parties et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé”. Antérieurement à la loi de 1855, la rédaction même du texte a conduit certains à penser que le transfert de propriété, immédiat entre les parties, était reporté vis-à-vis des tiers.
En d’autres termes, dès la vente, l’acquéreur est devenu propriétaire, mais pour beaucoup d’auteurs, il n’y avait là qu’une propriété incomplète, imparfaite, car il y manquait l’opposabilité aux tiers.
La loi du 23 mars 1855 a rendu obligatoire la publication des actes et jugements translatifs ou constitutifs de droits réels immobiliers, même non susceptibles d’hypothèques tels que les baux de plus de 18 ans.
Toutefois, le système n’était pas à l’abri de critiques. Il était notamment considéré comme incomplet, dès lors que les mutations par décès et les partages, ainsi que certains droits tels que ceux de superficie ou d’emphytéose, échappaient à la publicité.

La règle de la publicité foncière, dégagée par la loi de 1855, est rappelée par les arrêts de la Cour de cassation du 5 juin 1957 et du 12 novembre 1975, avant que le décret du 4 janvier 1955 ne vienne prévoir les dispositions selon lesquelles “tout acte constitutif ou translatif de droit réel immobilier doit être publié au registre de la conservation des hypothèques”.
L’opposabilité du droit réel s’exprime dans le régime de sa sanction. En effet, c’est l’inopposabilité qui sera la sanction du défaut de publicité.

Les effets de la publicité foncière sont limités, dans la mesure où l’inscription des hypothèques a pour objet de permettre au titulaire du droit de se prévaloir de celui-ci envers ceux qui sont eux-mêmes titulaires de droits concurrents sur le même immeuble. Il ne s’agit donc pas de l’opposabilité du droit aux tiers. En aucun cas, la publicité foncière ne permet de faire la preuve d’un droit, en ce sens que seul celui dont le nom est inscrit au registre peut être considéré comme titulaire du droit réel. Au contraire, dans certains systèmes juridiques étrangers, notamment en droit allemand, l’inscription d’un droit réel immobilier au registre foncier produit des effets beaucoup plus radicaux, en particulier un effet constitutif dans les rapports entre les parties et à l’égard des tiers. Le droit réel n’existe pas au profit de celui auquel il a été constitué ou transféré tant qu’il n’a pas été inscrit au registre foncier. L’inscription même permet, sans contestation possible, de faire la preuve d’un droit réel immobilier.

Concernant les droits réels mobiliers, il n’est pas possible d’organiser une publicité foncière, les meubles n’ayant pas normalement une assise fixe. Il n’est donc pas possible de savoir qui est véritablement le propriétaire, sauf en se fondant sur une apparence. C’est le rôle de la possession. L’article 2279 du code civil énonce une règle fondamentale selon laquelle “la possession vaut titre”. Ainsi, l’opposabilité est le plus souvent paralysée par le jeu de cette règle. En effet, celui qui prétend être le véritable propriétaire d’un meuble ne pourra jamais triompher, car c’est le possesseur qui doit être considéré comme étant seul propriétaire du meuble revendiqué.
Dès lors, dans les systèmes juridiques qui ne connaissent ni l’organisation d’un livre foncier d’inspiration allemande, ni une règle analogue à celle de l’article 2279 du code civil français, la différence entre l’opposabilité des droits réels immobiliers et celle des droits réels mobiliers s’estompe très sensiblement.

Nous avons vu que le droit réel peut être défini par le jeu de l’opposabilité et qu’il procure à son titulaire des pouvoirs directs et immédiats sur la chose. Toutefois, une personne peut bénéficier d’un droit qui ne lui confère pas ces pouvoirs et, pourtant, on le qualifiera de droit réel. En effet, la doctrine délimite les droits réels en les rapprochant du droit personnel. Par conséquent, il semble que la liste limitative des droits réels soit remise en cause.

Remise en cause de la liste limitative des droits réels

Le droit réel, tel que défini par les articles du code civil, peut-il connaître d’autres cas que ceux énumérés par la loi ?
La notion de droit réel donnée par la doctrine semble remettre en cause ses caractéristiques en le rapprochant du droit personnel, d’une part, et en créant des nouveaux droits réels, d’autre part.

Rapprocher le droit réel du droit personnel

Le droit réel porte directement sur la chose. Il se distingue en cela du droit personnel qui porte sur le patrimoine d’une personne et qui résulte toujours d’une obligation.

Cette distinction des droits réels et des droits personnels a été contestée dans son principe et dans sa portée. Tout d’abord par Planiol qui a prétendu que tout droit subjectif consiste en un rapport de droit entre deux personnes au moins, dont l’une est créancière et l’autre débitrice. Selon lui, le droit réel est un rapport de droit entre deux personnes, comme le droit personnel, et non pas un droit direct et immédiat sur une chose. Ainsi, pour Planiol, le droit réel et le droit personnel ont la même structure : ils consistent tous les deux en un rapport de droit entre un sujet actif et un ou plusieurs sujets passifs. Selon cette théorie, le droit réel est opposable à tous. Il s’agit d’une obligation passive universelle. Mais, en réalité, cette obligation n’est rien d’autre que l’obligation qui pèse sur chacun de nous de respecter les droits d’autrui quels qu’ils soient et pas seulement les droits réels.

Ginossar rejette la théorie de Planiol. Pour lui, la distinction traditionnelle entre le droit réel et le droit personnel repose sur des bases fausses. En effet, il n’est pas possible de définir le droit réel en l’opposant au droit personnel. Les deux prérogatives conférées au titulaire d’un droit réel, à savoir le droit de suite et le droit de préférence, ne sont que des “indices très fragiles de l’existence d’un droit réel”. Le propriétaire n’a pas à suivre sa chose entre toutes les mains, sans compter le fait que la possession d’un meuble par un tiers fait échec à la revendication du vrai propriétaire. Le droit de préférence, quant à lui, est attaché à la qualité d’une créance, car il permet à un créancier d’être payé par préférence aux autres. Il n’y a, par conséquent, aucune signification pour les droits réels.
Ginossar tend à détacher du droit de propriété les droits réels démembrés pour les rattacher aux obligations. Ils formeraient, à côté des obligations personnelles, une catégorie spéciale, celle des obligations réelles. C’est ainsi que l’usufruit est un droit réel, dans la mesure où le propriétaire est tenu de laisser la jouissance de cette chose à l’usufruitier. De même, le propriétaire d’un immeuble hypothéqué est tenu à certaines obligations envers le créancier hypothécaire. Le droit réel a toujours pour contrepartie une obligation réelle, comme le droit personnel a pour contrepartie une obligation pesant sur le débiteur.
Pour le bail, par exemple, on admet aujourd’hui que le preneur est titulaire non pas d’un droit direct sur la chose, mais d’un droit personnel contre le bailleur. C’est une qualification qui repose sur l’article 1719 du code civil et qui caractérise l’existence d’un droit personnel.
Cependant, le droit personnel du preneur intègre une série de prérogatives qui le rapproche sensiblement des droit réels. Ainsi, concernant l’opposabilité, si le bail a acquis date certaine, il s’impose au propriétaire du bien loué. Lorsqu’il a une durée de plus de douze ans, le bail immobilier est soumis à la même obligation de publication au Fichier immobilier que les droits réels. Le preneur bénéficie de la protection possessoire contre les tiers. En cas de litige avec le bailleur, la juridiction compétente est généralement celle de la situation de l’immeuble et non pas celle du domicile du défendeur. À cela, il faut ajouter que les statuts spéciaux des baux d’immeubles confèrent aux preneurs des prérogatives exorbitantes par rapport au droit personnel pur et simple. En effet, le preneur dispose d’un droit au renouvellement du bail ou d’un droit au maintien dans les lieux. Il a également vocation à devenir propriétaire lorsque la loi lui accorde un droit de préemption. La loi donne même au preneur d’un fonds rural des prérogatives directes sur la chose, lui permettant de modifier la substance du fond loué. Toutes ces dispositions donnent incontestablement une coloration réelle au droit personnel du preneur.

Par conséquent, peut-on dire que le droit réel est ramené au droit personnel ? En apparence oui, puisqu’il s’agit de droits relatifs. Cependant, le sujet passif dans le droit personnel est le débiteur, alors que dans le droit réel c’est le propriétaire de la chose. Doctrine moderne et Cour de cassation énoncent que les droits réels ne sont pas limitativement établis. Le principe de la liberté contractuelle n’empêche pas de créer des droits que la loi n’interdit pas.

Extension des droits réels

Le nombre des droits réels, précisément parce qu’ils mettent en cause le régime des biens, est limité aux catégories nommées par la loi. La question est de savoir si la liste des droits réels est limitative ou bien s’il est possible de créer d’autres droits réels non prévus par les textes.
Les juges n’ont jamais été saisis du problème. Toutefois, on peut imaginer une hypothèse où il s’agirait de savoir si le titulaire d’un droit réel existant peut augmenter ou diminuer les prérogatives qui sont attachées à son droit dans la mesure où ces prérogatives sont transmises à un acquéreur à titre particulier. On peut prendre l’exemple d’un propriétaire d’une surface de sol qui renoncerait à son droit à réclamer une indemnité au concessionnaire d’une mine dans le sous-sol alors que cette indemnité est prévue par la loi. Dans cette hypothèse, c’est le droit réel portant sur la chose d’autrui qui augmenterait et non pas le droit de propriété qui serait diminué. Il est aussi possible d’envisager un exemple inverse. Un propriétaire, en accord avec le titulaire d’un droit réel portant sur la chose, par exemple une servitude, pourrait vouloir limiter l’exercice de cette servitude au-delà de ce que la loi permet.
Il semble que de telles limitations ou extensions de droits réels existants soient envisageables. En effet, un contrat peut modifier l’étendue du droit réel. C’est notamment l’arrêt de la Cour de cassation de 1834, cité plus haut, qui autorise de telles modifications.

Reste à savoir si on peut créer de nouveaux droits réels à partir de rien. Cette question n’a jamais été posée à la Cour de cassation tout simplement parce que l’on n’en a jamais éprouvé le besoin. Si jamais la question se pose un jour, sachant que les droits personnels peuvent être multipliés selon la volonté des parties, il n’y a pas de raisons pour qu’il n’en soit pas de même pour les droits réels.

 

 

 

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Références

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2 – Cass. Req., 13 févr. 1834 : F. TERRE et Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz.

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7 – RTD civ. 1962. 20, J. DABIN. Une nouvelle définition du droit réel.

8 – RTD civ. 1962. 573, réplique S. GINOSSAR.

9 – RTD civ. 1994. 383, ZENATI.

10 – M. LEVIS, L’opposabilité du droit réel : de la sanction judiciaire des droits, Economica, 1989.

11 – RTD civ. 1982. 705.

12 – F. COLLART-DUTILLEUL, P. DELEBECQUE Contrats civils et commerciaux, n^o 474, Dalloz.

13 – RTD civ. 1992. 793, obs. sur Civ. 3^e, 6 mars 1991, Bull. civil III n^o 84, JCP 91, IV, 172.

14 – RTD civ. 1996. 426, obs. sur Civ. 3e, 5 octobre 1994, Bull. civil III n^o 167.

15 -Droit & patrimoine 2004. T. REVET, Le code civil et le régime des biens : questions pour un bicentenaire, n^o 124, p20.